2017055 – Oppgjør

Klage nr 2017055

 

Behandlet av Reklamasjonsnemnda den 3. juli 2017. Nemnda har bestått av:

 

Per Racin Fosmark, formann

Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendom Norge

Line Jeanette Klefstad, oppnevnt av Forbrukerrådet

 

Innklaget:                      DNB Eiendom AS, avd. Tønsberg

 

Saken gjelder:               Oppgjør

 

 

Saksfremstilling:

 

Klageren, klagerens far og klagerens bror inngikk oppdragsavtale med innklagede for salg av en eiendom. Ved oppgjøret utbetalte innklagede feil fordeling av nettoprovenyet slik at klageren fikk mindre enn han skulle, mens klagerens far fikk mer. Klagerens far har ikke tilbakebetalt alt klageren har krav på da han har «motregnet». Klageren krever erstatning på kr 253 124, samt forsinkelsesrenter. Innklagede anfører at de utbetalte etter oppgjørsinstruksen og bestrider erstatningskravet.

 

Klageren er representert ved advokat.

 

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

 

Nemnda kom til at klagen førte delvis frem

 

Klageren har i korte trekk anført:

Klagen gjelder feil begått av innklagede i forbindelse med utførelse av et salgsoppdrag. Innklagedes oppdragsgivere var, foruten klageren, hans bror og hans far. Klagen fremsettes kun på vegne av klageren.

 

Det anses dokumentert at innklagede har begått en feil ved sin oppgjørshåndtering, og at meglerforetaket også skriftlig har erkjent feilen.

 

Den aktuelle feilen består i at innklagede som ledd i oppgjøret ikke utbetalte hele klagerens andel av salgssummen, men i stedet utbetalte en vesentlig del av klagerens andel av salgssummen til klagerens far.

 

Klagerens far har deretter kun betalt klageren en del av det beløp han urettmessig mottok, og som innklagede skulle ha utbetalt til klageren. Bakgrunnen for klagerens far sin «motregning», er at det foreligger enkelte omtvistede krav mellom klagerens far og klageren.

 

Innklagede har erkjent å ha utbetalt kr 439 613 til klagerens far ved en feil. Det bemerkes at innklagede i lys av den forutgående kommunikasjonen og korrespondanse i saken, både med klageren selv og dernest med hans advokat, hadde fått sterke og gjentatte oppfordringer til å bidra til en belysning av sakens faktiske sider.

 

Meglerforetaket ble gjort kjent med gjeldsansvarsfordelingen mellom partene i kjøpekontrakten. Foretaket hadde da et selvstendig ansvar for å foreta et korrekt oppgjør i henhold til de underliggende gjeldsforhold som foretaket var blitt gjort kjent med.

 

Innklagede har brutt sin plikt til å påse at det oppdraget meglerforetaket har påtatt seg, og tatt seg betalt for å utføre, ble korrekt utført.

 

Innklagede er erstatningsansvarlig for differansen mellom det beløp klageren skulle ha mottatt dersom oppgjøret hadde blitt korrekt gjennomført, og det beløp som han faktisk har mottatt, dels fra innklagede og dels fra klagerens far.

 

Det foreligger ansvarsgrunnlag. Det foreligger et alminnelig kontraktsbasert erstatningsansvar i kraft av inngått oppdragsavtale mellom meglerforetaket og oppdragsgiverne. Megler-foretakets opptreden representerer brudd på god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3. Det foreligger også brudd på eiendomsmeglerens plikter i henhold til eiendomsmeglingsloven § 6-8. Vesentlige vilkår og partsforutsetninger for eiendomshandel er ikke iakttatt av innklagede ved gjennomføringen av de nødvendige formalitetene som ledd i eiendomstransaksjonen.

 

Ettersom det økonomiske oppgjøret ikke er gjennomført i samsvar med de avtaleforutsetninger klageren de facto tilkjennega overfor meglerforetaket i tilretteleggingsfasen, er meglerens oppdragshåndtering også i strid med eiendomsmeglingsloven § 6-9 første ledd bokstav d. Klageren ville åpenbart aldri ha akseptert å selge sin eierandel i eiendommen dersom han hadde visst at han gjennom meglerforetakets oppgjørshåndtering ville bli eksponert for en vesentlig og urettmessig avkortning av sitt salgsvederlag, og påført økonomisk tap ved i realiteten å ha dekket andre parters gjeldsforpliktelser.

 

Klageren har lidt et økonomisk tap som en direkte følge av innklagedes handlemåte, som var uaktsom og i strid med nevnte lovbestemmelser. Følgelig foreligger det også adekvat årsakssammenheng mellom den erstatningsbetingende handlemåten og det økonomiske tapet.

 

Klageren har gjort det han med rimelighet kan forventes å gjøre, nemlig å informere om grunnlaget for en korrekt oppgjørsfordeling til megleren, som deretter hadde ansvaret for den praktiske gjennomføringen av oppgjøret, og at dette skulle gjennomføres korrekt, og også tok seg betalt for dette.

 

Klageren krever konstatert at innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk, og at innklagede plikter å utbetale den resterende delen av salgssummen på kr 249 791 til klageren. I tillegg kreves at innklagede refunderer kr 3 333 til klageren, tilsvarende 1/3 av hans forskuttering av takseringskostnad som var iberegnet meglerens tjenestepris. Samlet utgjør dette kr 253 124. Det kreves lovbestemt forsinkelsesrente på erstatningsbeløpet.

 

Innklagede har i korte trekk anført:

Denne saken ville ikke oppstått under normale familieforhold. Slik saken er opplyst, var klagerens far klar over at det omtvistede beløp etter det interne forhold ikke skulle utbetales til ham. Under normale familieforhold ville en slik sak enkelt vært løst ved at faren videreførte pengene fra sin egen konto til klageren. Det gjelder selv om faren måtte mene å ha krav mot klageren. At innklagede har blitt klagemotpart for Reklamasjonsnemnda skyldes altså at saken etter utbetalingen til faren tok en uventet vending.

 

Oppgjørsinstruksen danner grunnlaget for gjennomføringen av oppgjøret etter salg av fast eiendom. Ved dette salget ble instruksen gitt av klageren og hans far sammen. De var også oppført som selgere. Det fremgikk av instruksen at tre lån med samme bank som kreditor skulle innfris. Om restbeløpet fremgikk det hvilke konti innbetalingen skulle skje til, men ikke at det skulle skje med ulike beløp. Uten slik spesifikasjon kunne instruksen bare leses på én måte: Innbetaling skulle skje med en halvpart på hver konto.

 

Klageren har fremlagt en avtale mellom selgerne. Avtalen er undertegnet, men ikke datert. Avtalen gjaldt flere forhold knyttet til salget av eiendommen, herunder fordeling av gjeld og nettoproveny etter gjennomført salg. Slik innklagede leser avtalen gjenspeiler den ikke oppgjørsinstruksen. Det er ikke markert verken i oppgjørsinstruksen eller i avtalen at sistnevnte skulle være et vedlegg til oppgjørsinstruksen.

 

Selve oppgjøret ble foretatt av innklagedes datterselskap. Oppgjørsansvarlig forholdt seg på vanlig måte til oppgjørsinstruksen som det dokument som alene foreskrev hvordan oppgjøret skulle skje. Det stod ikke noe om skjevdeling mellom mottakerne av salgsprovenyet. Dette understreker hvorfor instruksen må fylles ut riktig av den eller de som gir den.

 

Det er ikke omstridt at megleren i løpet av salgsprosessen så avtalen selgerne hadde laget seg imellom. Fordi avtalen ikke ble datert, er det i dag vanskelig for megleren å tidfeste nøyaktig når dette skjedde. Han mener at det må ha skjedd i løpet av sommeren eller sensommeren 2016. I oppgjørsfasen var det likevel oppgjørsinstruksen megler fokuserte på.

 

Innklagede har beklaget at oppgjøret skjedde på en annen måte enn klager, broren og faren tilsynelatende hadde avtalt seg imellom. Men en slik beklagelse er ikke det samme som at megleren har opptrådt erstatningsbetingende. Vilkårene for erstatning er ikke oppfylt.

 

Når det gjelder ansvarsgrunnlag, viser klageren til den udaterte avtalen som klageren, broren og faren hadde inngått, og som megleren hadde sett i kopi. Klageren forstås å mene at det var ansvarsbetingende av megleren ikke å rette seg etter denne fremfor oppgjørsinstruksen. Innklagede er uenig i dette. Ved innbyrdes motstrid mellom en instruks rettet direkte til innklagedes oppgjørsansvarlig, og en intern avtale selgerne imellom var det ikke ansvarsbetingende av megleren bare å rette seg etter instruksen.

 

Når det gjelder årsakssammenheng, mener innklagede den helt dominerende foranledning til tapet klageren hevder å ha lidt var at klageren selv sammen med faren hadde fylt ut oppgjørsinstruksen i strid med hva som angivelig var deres egen forutsetning for fordelingen. Hadde de presisert fordelingen i oppgjørsinstruksen slik instruksen etter sin egen ordlyd oppfordret til, ville oppgjørsansvarlig ha fått den informasjonen selskapet trengte for å foreta riktig fordeling. Alternativt kunne klageren og hans far også i instruksen ha vist til avtalen dem imellom som et vedlegg.

 

Når det gjelder forutsetningen om økonomisk tap, er det klageren som har bevisbyrden. Det er ingen opplysninger i saken om at klagerens far har eller hadde betalingsproblemer. Farens motvilje mot å overføre tvistebeløpet til klageren synes isteden å skyldes andre tvistesaker dem imellom som innebærer at faren mener å ha motkrav. Hvis faren har gyldige motkrav han kan rette mot klageren, er det vanskelig å se hvilket tap klageren har lidt ved farens betalingsvegring.

 

For at klageren skal kunne kreve erstatning av innklagede må tapet også ha vært påregnelig for innklagede som skadevolder. Innklagede mener tapet i dette tilfellet var upåregnelig for megler på skadetidspunktet. Selv om det skulle ha vært påregnelig for megleren at oppgjør i henhold til oppgjørsinstruksen kunne innebære feil fordeling, var det upåregnelig for ham at feil fordeling mellom familiemedlemmer ikke lett lot seg rette.

 

Klageren nevner ikke spørsmålet om medvirkningsansvar for seg selv som skadelidt. Det fremgår av det som er sagt om årsakssammenheng ovenfor at det subsidiært må påhvile klageren et betydelig medvirkningsansvar. Det var også manglende erkjennelse av dette på klagerens side som gjorde at det ikke var mulig for partene å løse saken i minnelighet. Tidligere tilbud om minnelig løsning må anses bortfalt.

 

Det er klageren som har bevisbyrden når det gjelder kravets størrelse. Bevisbyrden omfatter også det underliggende forhold mellom klageren og faren. I den grad faren har gyldige motkrav mot klageren reduseres også kravet klageren kan rette mot innklagede. Innklagede kan ikke se at klageren har gjort noe forsøk på å oppfylle bevisbyrden når det gjelder kravets omfang. Det stilles også spørsmålstegn ved om den er mulig å oppfylle innenfor rammene av nemndas skriftlige behandlingsform.

 

Uansett utfall i saken bør klageren ikke få dekket sine advokatkostnader.

 

 

Reklamasjonsnemnda bemerker:

 

Saken gjelder oppgjør ved salg og spørsmål om innklagede har utbetalt for mye til klagerens far.

 

I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.

 

Klagerne viser til at innklagede ble gjort kjent med gjeldsansvarsfordelingen mellom partene i kjøpekontrakten. Innklagede hevder de må legge oppgjørsoppstillingen til grunn ved utbetalingen.

 

I oppgjørsinstruksen som er undertegnet av klageren og hans far, fremgår at det er tre lån som skal innfris. Restoppgjøret skal overføres til to konti som henholdsvis klageren og faren disponerer. Det fremgår her at «evt. fordeling mellom flere konti må spesifiseres», noe som klageren og faren ikke har gjort. Det er heller ikke vist til den udaterte avtalen som klageren og faren inngikk vedrørende fordelingen av oppgjøret, som også regulerte andre forhold. Broren til klageren var også avtalepart. Denne avtalen er udatert, men det er ikke omstridt at megleren ble kjent med avtalen i løpet av salgsprosessen.

 

Når det er på det rene at megleren var kjent med den udaterte avtalen som åpenbart hadde betydning for fordelingen av salgssummen etter innfrielsen av lån, mener nemnda at megleren burde veiledet klageren (og faren) i forbindelse med oppgjørsinstruksen. Megleren burde sørget for at de korrekte brøkene som salgssummen skulle fordeles etter mellom far og sønn, uttrykkelig ble angitt, eller at det ble vist til den udaterte avtalen. Når dette ikke ble gjort, og oppgjørsavdelingen til innklagede ikke kjente til den udaterte avtalen, ble oppgjøret feil fra innklagedes side. Nemnda oppfatter innklagede slik at også denne feilen erkjennes. Megleren har opptrådt i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3.

 

Megleren har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt, og innklagede må erstatte klageren det tap han har lidt som følge av feilutbetalingen.

 

Det er i klagen opplyst at klageren nå krever kr 249 791 av innklagede etter at faren har tilbakebetalt til klageren kr 240 000, det vil si deler av det feilutbetalte beløpet. På denne bakgrunn har nemnda kommet til at innklagede må utbetale kr 249 791 til klageren med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra tretti dager etter påkrav, jf. forsinkelsesloven § 2. Det har i den forbindelse ingen betydning om faren er søkegod eller ikke. Innklagede kan eventuelt fremsette krav om tilbakebetaling overfor klagers far. Nemnda bemerker for ordens skyld at nemnda ikke har hatt grunnlag for å ta standpunkt til om faren eventuelt hadde noen rettmessige motkrav overfor klageren.

 

Klageren har i tillegg krevd at innklagede refunderer ham kr 3 333, tilsvarende 1/3 av hans forskuttering av takseringskostnad som var iberegnet av meglers tjenestepris. Nemnda kan imidlertid ikke se at det er noe rettslig grunnlag for dette kravet. Det følger av eiendomsmeglingsloven § 7-7 at meglers vederlag kan nedsettes eller falle bort hvis det foreligger en «ikke ubetydelig pliktforsømmelse». Det er imidlertid kun vederlaget som kan nedsettes og ikke utlegg. Beløpet kr 3 333 refererer seg til utlegg til takstmann.

 

Det er også fremsatt krav om dekning av advokatutgifter med kr 28 000 inklusive mva. Nemnda tilkjenner som hovedregel etter fast praksis ikke utgifter til advokat, og nemnda ser ikke grunn til å gjøre noe unntak i dette tilfellet.

 

Klagen fører etter dette delvis frem

 

Avgjørelsen er enstemmig.

 

 

Konklusjon:

 

DNB Eiendom AS, avd. Tønsberg, har opptrådt i strid med god meglerskikk og må betale klageren 249 791 kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra tretti dager etter påkrav.

 

 

Kommentarer er stengt.