Klage nr 2012125

 

Behandlet av Reklamasjonsnemnda 26. november 2012. Nemnda har bestått av:

 

Tore Bråthen, formann

Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Øyvind Næss, oppnevnt av Forbrukerrådet

 

 

Innklaget:                     PrivatMegleren Nyeboliger

 

Saken gjelder:              Misnøye med saksbehandlingen

 

Saksfremstilling:

 

Klageren kjøpte en leilighet i et byggeprosjekt formidlet gjennom innklagede i mars 2012. Klagen gjelder i hovedsak måten leiligheten er overdratt, samt innklagedes håndtering av overdragelsen. Klageren mener også at innklagede har gitt klageren for lite informasjon i løpet av transaksjonen. 

 

Klageren er bistått ved advokat. Klageren samt hennes advokat blir i det følgende betegnet som ”klageren”.

 

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

 

Klageren anfører:

 

Klagen omhandler innklagedes markedsføring av en eierleilighet i en transaksjonsstruktur som baseres på et ulovlig rettsgrunnlag. Videre omhandler klagen adferd fra innklagede hvor selgerinteressen er ulovlig prioritert. Klageren mener innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk ved å fremme en kontrakt med bestemmelser som strider mot ufravikelig lov, ved å vise uvilje mot å korrigere klare feil, og ved ikke å opptre som tillitsmann for begge parter.

 

Transaksjonen medførte en urettmessig risikoeksponering for klageren, selv om risikoen er blitt noe redusert idet klageren har fått gjennomslag for særskilte reguleringer i kjøpekontrakten.

 

Klageren fikk sitt bud akseptert den 9. mars 2012. Budet ble inngitt på bakgrunn av informasjon gitt i salgsoppgave og på visning. Leiligheten er i salgsoppgaven benevnt som G302. Kjøpesummen var kr. 6 300 000. Til leiligheten følger en bod og tre biloppstillingsplasser under bygget.

 

Det fremkommer i salgsoppgaven at beboere i sameiet må være minst 55 år, og leilighetene omtales derfor som seniorboliger.

 

Selger av leiligheten, X, er også styreformann og aksjonær i utbyggerfirmaet uten at dette er nevnt i salgsoppgaven. Han har således en rekke roller i transaksjonen. I henhold til informasjonen fra innklagede kjøpte selger eiendommen ved årsskiftet 2011/2012. Hva som var kjøpesummen er ikke klart, men innklagede skal ha nevnt at denne var kr. 5 590 000. Videresalg til klageren er skjedd etter kun få uker til kr. 6 300 000. Innklagede skal også ha opplyst om at leiligheten tidligere var kjøpt av en annen person som så trakk seg fra handelen med utbygger. Etter opplysninger fra innklagede foreligger det ingen kjøpekontrakt mellom selger og utbygger. Selgers erverv ble videre gjort på kreditt. Kredittforholdet skulle ikke gjøres opp før klageren hadde betalt kjøpesummen til selger.

 

Innklagede har videre opplyst at det heller ikke foreligger noe vedtak fra utbygger vedrørende salget til selger, som altså var styreformann og aksjonær. Innklagede har informert om at selger har en generalfullmakt og at alle formelle forhold dermed var i orden. Selger skal ha overtatt leiligheten den 31. januar 2012, men grunnbokshjemmelen forble hos utbyggeren.

 

Klageren har ved flere anledninger etterspurt dokumentasjon på selgers erverv. Innklagede har informert om at slik dokumentasjon ikke foreligger utover generalfullmakten.

 

Grunnbokshjemmelen til leiligheten har stått hos utbygger helt frem til overskjøting til klageren i mai 2012. Klageren er således blitt vevet inn i transaksjonen mellom utbygger og selger. Dette fordi hjemmelen overskjøtes direkte fra utbyggeren, mens kjøpesummen går til selger som har et kredittforhold hos utbygger. Videre opptrer selger, utbygger og aksjonærene i selskapet samlet og koordinert, og klageren har i saken forholdt seg til disse partene som en enhet.

 

Hvilke gevinst selgeren oppnår ved kjøp og videresalg i løpet av kort tid er uklart. Innklagede har vært tilbakeholden med å gi informasjon om dette, og lovformelig dokumentasjon er fraværende. Det er videre ingen forretningsmessig grunn for at en nærstående skulle overta salgsobjektet bortsett fra å opparbeide en gevinst. Måten denne transaksjonen er utformet på gir innklagede og selger et forklaringsproblem, særlig når det foreligger flere nærstående transaksjoner. Tidligere prisliste fra innklagede fastsetter prisen på leiligheten til kr. 5 590 000, men det er mulig at selger ervervet den til en betydelig lavere pris.

Innklagede har i følge klageren hatt kunnskap om alle vesentlige forhold i saken. Innklagede har solgt mange leiligheter i dette prosjektet for utbyggeren, men også for selgeren personlig.

 

Innklagede skal ha uttalt at slike transaksjoner som i dette tilfellet ikke er uvanlige. Klageren mener dette er en bemerkelsesverdig uttalelse. Innklagede har også uttrykt irritasjon over at klageren har stilt spørsmål ved transaksjonsstrukturen.

 

Følger av transaksjonsstrukturen

 

Salget fra utbygger til selger er en nærståendetransaksjon som ikke er behandlet på lovlig måte, jf. aksjeloven § 3-8. Salget er således ikke bindende for utbygger og leiligheten skal i utgangspunktet tilbakeføres utbygger. Selgers erverv av leiligheten er således basert på et ulovlig rettsgrunnlag, noe som kan ha betydning for videresalget til klageren idet hennes hjemmel blir utrygg da det kan angripes av tredjemenn.

 

Klageren mener transaksjonen mellom utbygger og selger er å anse som utdeling fra selskapet. Fremgangsmåten i aksjeloven § 3-6 er ikke fulgt, noe som medfører at dette er en ulovlig utdeling. Utgangspunktet er at ulovlige utdelinger skal tilbakeføres selskapet, jf. § 3-7. Klageren kan i denne sammenhengen anses som mottaker. I Rt. 2008 s. 385 ble kontraktsparten ansett som mottaker og pålagt restitusjon. Klageren er blitt kjent med selgers tvilsomme erverv under salgsprosessen og bærer dermed risikoen for å bli assosiert med den ulovlige utdelingen. Dette kan medføre at klagerens eierposisjon ikke er fullgod.

 

Også regler som skal beskytte utbygger, er ignorert. Klageren har blitt andelseier i et seksjonssameie. Seksjonssameiet, og klageren direkte, har en interesse i at selskapsformuen i utbyggerselskapet ikke svekkes. Utbygger skal ferdigstille prosjektet og dekke mulige misligholdskrav, og det er dermed viktig at selskapsformuen er solid. Klageren ønsker ikke å akseptere disposisjoner som svekker utbygger. Transaksjonen er således i strid med klagerens interesser.

 

Meglers plikter

 

Klageren mener at en megler ikke kan markedsføre et salgsobjekt når han er kjent med slike forhold som i denne saken. Dette kan hjemles i prinsippet om at megler skal sørge for trygg eiendomsomsetning, jf. eiendomsmeglingsloven § 1-1. Klageren mener at god meglerskikk er brutt allerede ved at leiligheten ble markedsført uten at det ble opplyst om de særskilte omstendighetene rundt overdragelsen. Transaksjonsstrukturen som markedsføres er etter klagerens mening ulovlig.

 

Under en hver omstendighet må en megler opplyse om nærståendeforhold i salgsoppgaven. Dette følger av eiendomsmeglingsloven § 6-7 annet ledd som krever at salgsoppgaven skal ”redegjøre for eierforholdet”, og av ”Bransjenorm- markedsføring av bolig” punkt 2,9 hvor det fremkommer at spesielle avtaleforhold må omtales i prospektet. Klageren mener at dette også må gjelde når transaksjonen fremstår som en utdeling fra et selskap.

 

Klageren mener videre at innklagede er forpliktet til å melde en slik transaksjon etter reglene om hvitvasking.

 

I denne saken ville ikke utbygger behandle saken etter aksjelovens regler til tross for oppfordringen fra klageren. Klageren ønsket leiligheten og at hennes tidligere bolig skulle selges. For å avhjelpe klagerens rettsstilling, ble det avtalt at aksjonærene i utbyggerselskapet, samt selskapet selv, skulle stille garanti til fordel for klageren. Dette styrket hennes rettsstilling et stykke på vei, men ikke fullt ut.

 

Til tross for dette skal innklagede ha fremmet selgers interesser, og innklagede har trykket på for å få gjennomført salget på normal måte. Innklagede har truet med forsinkelsesrenter og hevder at klageren uten grunn har forsinket salget ved å være tvilende, stille spørsmål og kreve garantier. Det virker som om innklagede ikke forstår det underliggende problemet. Klager mener at innklagede på denne måten ikke opptrer som en uavhengig mellommann, men som en representant for selgeren. Klageren anfører at også samme transaksjonsstruktur benyttes i et annet salg av innklagede i samme boligprosjekt. Innklagede har videre formidlet mange andre leiligheter i prosjektet.

 

Klageren kjenner til at én leilighet er solgt på samme vilkår, men har ikke undersøkt om det også gjelder flere leiligheter.

 

Klageren er videre usikker på om de særlig gunstige reglene om dokumentavgift ved førstegangsoverføring av en nyoppført bygning som ikke er tatt i bruk, kommer til anvendelse på hennes kjøp. Dette er et forhold som det i følge klageren skulle vært opplyst om i salgsoppgaven.

 

Klageren mener videre at flere av bestemmelsene i kjøpekontakten strider mot avhendingslovens ufravikelige regler. Klageren mener at reglene ikke kan fravikes med den begrunnelse at selger i denne saken ikke er næringsdrivende. Utbygger kan ikke omgå de ufravikelige reglene ved å foreta en nærståendetransaksjon. Videre er selger en betydelig aktør i eiendomsmarkedet og må anses å handle i næringsvirksomhet.

 

Kontrakten søkte å begrense selgers ansvar ved å ha et ”som den er”-forbehold. Videre påla kontrakten klageren omkostninger som selger skal bære, jf. avhendingsloven § 2-6. Kontrakten hadde også en garantiforpliktelse til fordel for selger som skulle holde selger skadesløs for et hvert tap. Avhendingsloven inneholder et kontrollansvar. Kontrakten erstattet også vilkåret om vesentlig mislighold for heving med en regel om at hevning ikke kunne skje etter 30 dager.

 

Det er i følge klageren også andre tvilsomme vilkår i kjøpekontrakten. Klageren mener at det er i strid med god meglerskikk at innklagede presenterte en slik avtale for partene. Videre er det et brudd på god meglerskikk ikke å rette opp åpenbare feil når disse blir påpekt av klageren. Innklagede har her fremmet selgers interesser.

 

De fleste av de ulovlige bestemmelsene ble etter hvert endret, men innklagede fremmet underveis argumenter som at ”dette er en standardkontrakt og de endrer vi ikke”, ”bestemmelsene skal ikke forstås etter ordlyden” osv. Prosessen for å endre kontrakten har medført unødvendig bruk av tid og ressurser for klageren.

 

Det bemerkes at klageren kunne ha akseptert kontrakten da de ufravikelige lovbestemmelsene ville fått gjennomslag uansett. Det er likevel viktig at en megler utarbeider en kontrakt som gjenspeiler rettsforholdet mellom partene. Det er ikke alle kjøpere som ville oppdaget disse feilene. Kjøpekontrakten er hovedkilden til partenes kunnskap om deres rettsstilling og den må naturligvis være riktig.

 

Klageren måtte i løpet av prosessen engasjere advokat for å få en lovmessig kjøpekontrakt. Dette bør ikke være nødvendig. Utgifter til denne advokathjelpen beløp seg til kr. 10 621,88. Videre anfører klageren at hennes medarbeid og arbeid hennes svigersønn har bidratt med forsiktig og skjønnsmessig kan utmåles til kr. 7 500. Klageren krever disse økonomiske tapene erstattet.

 

 

Innklagede anfører:

 

Innklagede ble den 24. mars 2010 engasjert av utbyggeren til å selge 50 prosjekterte selveierleiligheter i et boligprosjekt. X er styreleder og har signaturrett alene i utbyggerfirmaet.

 

Leiligheten G302 ble ved salgsstart solgt til en kjøper Y. Denne kjøperen avbestilte ytelsen fra utbygger i desember 2011. X ble da ny kjøper av leiligheten.

 

Innklagede ble forelagt en avtale signert av utbygger som selger og X som kjøper. Det ble videre fremlagt en generalfullmakt fra utbyggerfirmaet til X. Av firmaattest til utbygger fremkommer følgende vedtektsfestede formål: ”Erverve, utvikle, drive og avhende fast eiendom, samt all annen naturlig tilhørende virksomhet. Selskapet kan eie aksjer i andre selskaper.”

 

På bakgrunn av overnevnte dokumenter og det faktum at innklagede har bistått utbygger i salget av hele boligprosjektet fra mars 2010, har hatt sikringsobligasjon tinglyst på eiendommen og har hatt inngående kjennskap til prosjektet og dets involverte parter hele veien, kan innklagede ikke se å ha begått noen feil i forbindelse med inngåelse av oppdragsavtale med X om salg av leiligheten.

 

Klageren har sett leiligheten tre ganger før kjøp. Boligen var på dette tidspunkt ikke annonsert for salg. Klagerens svigersønn fikk på vegne av klager tilsendt salgsoppgave, informasjon fra forretningsfører, bilder osv. den 2. mars 2012. Klageren bød kr. 6 200 000 for leiligheten den 6. mars. Dette budet ble dagen etter avslått av selgeren.

 

Innklagede kontaktet klageren den 8. mars med beskjed om at leiligheten ville bli annonsert for salg. Dette resulterte i at klageren dagen etter la inn et bud på kr. 6 300 000, som ble akseptert av selger.

 

Klageren påstår at innklagede har presentert salget som et ”som den er”-salg, men dette er i følge innklagede ikke riktig. I salgsoppgaven står følgende ”Leiligheten selges i henhold til avhendingslovens normalregler. Kontakt megler for å få tilsendt lovverk, eller se www.lovdata.no.”  ”Som den er” anses ikke som lovens normalregel.

 

Innklagede henviser i sitt tilsvar til at innklagede meglerfirma har en standardformulering de benytter der det dreier seg om salg av bolig ”som den er”.

 

Innklagede anfører at også salgsoppgavens kjøpetilbudsskjema bærer preg av at det ikke er en bolig solgt ”som den er” da det står følgende: ”Kjøpesum: __________________ + omkostninger i henhold til opplysninger i salgsoppgaven”. Ved salg av bolig ”som den er” benytter innklagede imidlertid følgende formulering: ”Kjøpesum: __________________”as is/som den står” + omkostninger i henhold til opplysninger i salgsoppgaven”.

 

Kjøpekontrakten inneholder heller ingen bestemmelse om salg ”som den er”.

 

At øvrige punkter i kontrakten som er presentert i kontraktsutkastet, er ulovlige, er klagerens påstand. Ansvarlig megler har ved klagerens første klage på kontraktsutkastet kontaktet sin fagansvarlige for hjelp. Det ble også søkt juridisk rådgivning fra ekstern advokat. Innklagede anfører at det ikke ble oppdaget av ansvarlig megler, som var ny i eiendomsmeglingsforetaket, at akseptbrevet side 11inneholdt en ”som den er”-klausul . Dette beklager innklagede. Innklagede mener imidlertid at dette er et sekundært dokument fordi det er et standarddokument, og at både salgsoppgaven og kjøpekontrakten vil gå foran. Feilen ble for øvrig tidlig innrømmet ovenfor klagerens advokat.

 

Vedrørende seksjoneringsgebyret hang dette igjen fra omkostningstabellen for salg av øvrige boliger i prosjektet, solgt etter bustadoppføringsloven. Dette ble kanskje noe ukritisk klippet inn i denne kontrakten, som er basert på avhendingslovens regler. Dette ble imidlertid senere endret og er ikke med i den endelige kontrakten.

 

Innklagede er av den oppfatning at de har opptrådt i henhold til god meglerskikk ved salg av boligen fra X til klageren.

 

I dette prosjektet er det kun to leiligheter som ble solgt til X etter avbestilling fra første kjøper. Klageren anfører at det kan være flere, men det er ikke riktig.

 

Klagerens ytterligere anførsler:

 

Klageren anfører at innklagede viste at selger var i en posisjon som fordrer særskilt saksbehandling i utbyggerselskapet for å få lovlig adkomst til salgsobjektet. Når det i tillegg er klare holdepunkter for underpris, ulovlig aksjonærlån, mulig ulovlig utdeling i forhold til aksjeloven, så kan ikke innklagede lukke øynene for dette.

 

Klageren mener en tilsvarende transaksjon i et rent forretningsforhold vil kunne karakteriseres som korrupsjonslignende. Innklagede er også forpliktet til å anmelde dette forholdet etter reglene om hvitvasking.

 

Klageren mener Reklamasjonsnemnda bør ta stilling til om innklagede i det hele tatt kunne ta på seg dette oppdraget med den kunnskapen han hadde. Klageren mener at dersom en megler kan markedsføre et slikt salgsobjekt, må disse forholdene tydelig fremgå av salgsmateriell slik at det kan  reflekteres i prisen på salgsobjektet.

 

Klageren anfører at det er bemerkelsesverdig at innklagede unngår å kommentere både konsekvensene av transaksjonsstrukturen og spørsmålet om dokumentavgift.

 

Klageren mener spørsmålet om leiligheten ble presentert solgt ”som den er” er av underordnet viktighet. I den forbindelse henviser klageren til Rt. 2002 s. 696, NEBB-dommen. Her hadde Høyesterett til behandling en svært lik ordlyd som den i utkastet til kjøpekontrakten. Høyesterett kom til at klausulen som ble vurdert i Rt. 2002 s. 696, var å anse som en ”som den er”-bestemmelse.

 

Klageren mener innklagede ikke rettet feilen med seksjoneringsgebyret raskt. Innklagede skal lenge ha fastholdt sin mening om at dette gebyret kunne belastes klageren.

 

Kontrakten var ikke omforent den 23. mars slik innklagede anfører. Garantien er en viktig del av kontrakten, og den ble først gitt den 15. mai 2012. 

 

Klageren ber Reklamasjonsnemnda ta stilling til hva som ville vært god meglerskikk i dette tilfellet, og hvilke reparerende tiltak innklagede kan gjøre.

 

Innklagedes ytterligere anførsler:

Innklagede anfører at det på ingen måte er unormalt å selge eiendommer der hjemmelshaver og selger ikke er samme selskap/person. Det foreligger normalt en avtale og generalfullmakt slik det også gjorde i dette tilfellet.

 

Anførselen om underpris er kun synsing fra klagerens side. Ved siden av verdiøkning i et oppadgående marked er det gjort vesentlige oppgraderinger på bad og kjøkken, samt tillagt to ekstra garasjeplasser.

 

Når det gjelder dokumentavgift, anses boligen tatt i bruk når den er blitt bebodd. Når en kjøper blir presentert for en salgsoppgave som inneholder en feil presentasjon av omkostningene, vil dette være selgers og/eller meglers risiko. Innklagede kan ikke se at klageren løper noen risiko i forhold til dokumentavgiften.

 

Innklagede anfører videre at han som megler har taushetsplikt. Dette er grunnen til at avtalen inngått mellom selger og utbygger ikke er fremlagt for klageren. Innklagede kan ikke se at avtalen har relevans utover å tilfredsstille klagerens nysgjerrighet, og innklagede har derfor ikke uoppfordret sendt ut denne.

 

I forhold til seksjoneringsgebyret anfører innklagede at dette ble endret raskt med tanke på at det i denne perioden var påskeferie og at ansvarlig megler derfor var i utlandet. Feilen ble innrømmet og rettet opp samme dag som han kom hjem fra ferie.

 

Klagerens atter ytterligere anførsler:

 

Klageren fastholder at X kjøpte boligen for underpris, og således gjorde en svært god handel med et selskap han selv er styreformann i.

 

Klageren mener spørsmålet om hvilken dokumentavgift som skal betales er usikkert. Innklagede kan dermed ikke markedsføre boligen som et unntak fra dokumentavgiften uten reservasjoner.

 

Klageren mener innklagede ikke kan unnlate å gi full og lovlig informasjon i salgsoppgaven ved å påberope seg taushetsplikt. Det henvises til eiendomsmeglingsloven § 6-7 annet ledd annet punktum og bransjenormen punkt 2.9. Meglers opplysningsplikt om eierforholdet og relevante omstendigheter tilknyttet dette må gå foran taushetsplikten.

 

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

 

Reklamasjonsnemnda vil innledningsvis påpeke at partenes anførsler var svært omfattende og bærer preg av gjentagelse, og saksfremstillingen har derfor blitt noe strammet inn. Nemndas medlemmer har fått alle dokumenter til gjennomgang.

 

Reklamasjonsnemndas baserer sine avgjørelser på hva som kan dokumenteres skriftlig. I tilfeller der partene forklarer seg ulikt, kan ikke Reklamasjonsnemnda tillegge den ene partens versjon større vekt enn motpartens. Reklamasjonsnemnda behandler kun forholdet mellom klagerne og innklagede meglerforetak.

 

Klager anfører at innklagede har forsømt seg i forbindelse med at det foreligger en ulovlig utdeling og/eller en transaksjon mellom utbygger og selger som skulle vært behandlet i henhold til aksjeloven § 3-8. Reklamasjonsnemnda kan imidlertid ikke se at det er dokumentert at det foreligger brudd på aksjeloven § 3-6 eller § 3-8. Det er ikke dokumentert at det foreligger en utdeling, jf. aksjeloven § 3-6 (2). Det er heller ikke dokumentert at avtalen om selgerens kjøp fra utbyggingsselskapet ikke er en ”avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler”. Har kjøpet skjedd i henhold til vanlig prisliste, er det vanskelig å tenke seg at det foreligger en utdeling eller en avtale som skulle vært behandlet etter aksjeloven § 3-8. At klageren kjøpte for et beløp som er høyere enn selgeren kjøpte for, er ikke avgjørende. Reklamasjonsnemnda tar med dette ikke stilling til om megler har plikt til å undersøke og gi informasjon om bestemmelsene i aksjeloven § 3-6 og § 3-8 er overholdt.

 

Når det gjelder spørsmålet om eiendommen ble presentert som en eiendom som selges ”som den er”, har Reklamasjonsnemnda lagt til grunn at forslaget til kjøpskontrakt inneholdt en ”som den er”-klausul, jf. Rt. 2002 s. 696. Derimot inneholdt verken salgsoppgaven eller kjøpekontrakten noen slik klausul. Boligen er således ikke solgt ”som den er”. Klagen kan dermed ikke føre frem på dette punktet.

 

Konklusjon:

 

Klageren gis ikke medhold.