Klage nr 2012137
Behandlet av Reklamasjonsnemnda 12. desember 2012. Nemnda har bestått av:
Tore Bråthen, formann
Knut Kopstad, oppnevnt av Den norske Advokatforening og Eiendomsmeglerforetakenes forening
Øyvind Næss, oppnevnt av Forbrukerrådet
Innklaget: Aktiv Eiendomsmegling Proaktiv Næringsmegling
Proaktiv Næringsmegling AS
Saken gjelder: Garanti etter bustadoppføringslova
Saksfremstilling:
Klageren kjøpte en bolig under oppføring formidlet gjennom innklagede i 2009. I etterkant har klageren oppdaget at det ikke var stilt garanti etter bustadoppføringslova § 12. Tvisten dreier seg om hvorvidt innklagede har brutt god meglerskikk ved ikke å gi opplysninger om at slik garanti ikke var stilt.
Fagansvarlig hos innklagede er advokat.
Klageren anfører:
Klageren kjøpte en bolig under oppføring formidlet gjennom innklagede i 2009. Kjøpekontrakten ble signert av klageren den 25. november 2009 og av selgeren den 31. mai 2010.
Kjøpekontrakten § 5 gjelder garanti. Første avsnitt og første setning i annet avsnitt lyder som følger:
”Selger plikter å stille garantier ovenfor kjøperen i henhold til bestemmelsene i Bustadoppføringslova §§ 12 og 47.
Ved kontraktens underskrift skal selger utstede en garanti eller tilsvarende fra finansinstitusjon til kjøper for rett oppfyllelse av avtalen, jf. Bustadoppføringslova § 12.”
Klageren henviser til at forståelsen av bustadoppføringsloven § 12 og spørsmålet om når garantien skal stilles følger av Justisdepartementets (Lovavdelingen) uttalelse av 6. oktober 2006, samt Kredittilsynets rundskriv 9/2007.
Som megler hadde innklagede utvilsomt en plikt til å holde seg orientert om når slik garanti senest måtte være stilt. Rettsvillfarelse på dette området er ikke unnskyldelig. Innklagede skal ha anført at rettstilstanden på dette punktet var usikker frem til selskapet mottok kopi av brev fra Justisdepartementet til Norges eiendomsmeglerforbund datert 18. mai 2011. Klageren forstår dette slik at innklagede frem til mai 2011 var av den oppfatning at garantien først måtte stilles da første avdrag på kjøpesummen ble innbetalt.
Klageren har vært i kontakt med Finanstilsynet som opplyste at rundskriv 9/2007 ble sendt innklagede i mars 2007. Av punkt 3 i dette rundskrivet fremgår:
”I avtaler som omfattes av bustadoppføringslova, plikter selger å stille garanti for oppfyllelse av avtalen, jf. § 12. Det følger av en tolkningsuttalelse fra Justisdepartementet av 6. oktober 2006 at entreprenøren plikter å stille garanti umiddelbart etter avtalens inngåelse. Etter Kredittilsynets vurdering følger det av kravet til god meglerskikk å følge opp at selger oppfyller denne kontraktsforpliktelsen. Dersom selger etter slik oppfølging likevel ikke stiller garanti, plikter megler, i medhold av opplysningsplikten i eiendomsmeglingsloven § 6-3 annet ledd, snarest mulig å informere kjøper om selgers mislighold av kontrakten og om kjøpers rettigheter i forhold til dette.”
Det er i følge klageren på det rene at selger ikke har stilt slik garanti som ovenfor nevnt. Klageren ble ikke underrettet om dette av innklagede før klageren selv tok opp spørsmålet den 10. juli 2012.
Klageren mener etter dette at innklagede ikke har overholdt sin omsorgs- og opplysningsplikt, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3.
Klagen gjelder også innklagedes saksbehandling etter at klageren tok kontakt vedrørende spørsmålet om manglende garanti. Innklagedes første svarbrev, datert 30. juli 2012, ga ikke svar på de spørsmål klageren hadde stilt, og disse ble derfor gjentatt og presisert ovenfor innklagede. I innklagedes andre brev til klageren ble det innledningsvis anført at ”Når det gjelder bankgaranti er det ikke krav til dette før kjøper betaler inn forskudd til klientkonto”.
I innklagedes tredje brev til klageren hadde innklagede skiftet mening og var enige med klageren i at selgeren nå måtte tegne garanti på det tidspunkt da kjøpekontrakten inngås. Selv om innklagede skiftet mening, fastholdt han fortsatt at dette ikke var tilfellet på det tidspunktet klagerens kjøpekontrakt ble inngått. I innklagedes fjerde brev fremholdt innklagede at frem til brevet fra Justisdepartementet til Norges eiendomsmeglerforbund i mai 2011 var plikten til å stille garanti tolket til å inntre når samtlige forbehold var avklart.
Klagen over innklagede saksbehandling gjelder manglende og åpenbart uriktige svar som har medført mye unødvendig oppfølging fra klagerens side. Det mest sentrale spørsmålet er enda ikke besvart. Hvorfor formulerte ikke innklagede garantibestemmelsen i kjøpekontrakten slik som innklagede nå hevder er meningsinnholdet i bestemmelsen dersom innklagede på det aktuelle tidspunktet mente dette? Klageren mener at innklagede ikke har behandlet hans henvendelse på en god nok måte.
Innklagede har etter klagerens mening opptrådt grovt uaktsomt ved ikke å underrette klageren om at garantien ikke ble stilt slik kjøpesummen foreskriver, slik at klageren på det tidspunktet kunne hevet avtalen.
I følge klageren er det nå oppstått et krav på dagmulkt som selger enda ikke har betalt. Klageren mener innklagede må være erstatningsansvarlig for det tap klageren måtte lide ved at selgeren ikke gjorde opp for seg. Klageren ville i så fall lide et tap tilsvarende den delen av dagmulkten som ville blitt dekket dersom selgeren hadde stilt pålagt garanti. Det foreligger i følge klageren påregnelig årsakssammenheng mellom innklagedes unnlatelse av å forsikre seg om at garantien var på plass og det økonomiske tapet.
Klageren krever også dekket kostnader knyttet til behandlingen av saken for Reklamasjonsnemnda.
Innklagede anfører:
Kontraktens ordlyd ble nøye gjennomgått i forkant av signering av avtalen. Innklagede bisto med denne gjennomgangen i den grad det ble ønsket, men oppfattet det slik at klager ikke ønsket assistanse ut over å videreformidle kommentarer og innsigelser til selgeren. Dette var for innklagede naturlig i denne konkrete handelen ettersom klageren selv er advokat og arbeider med fast eiendoms rettsforhold. Innklagede presiserer at klageren, uavhengig av sitt yrke, er å regne som forbruker i henhold til bustadoppføringsloven, men innklagede oppfattet altså klageren som særlig kompetent ved tolkningen av kjøpekontrakten og dennes reguleringer.
Det ble i kjøpekontrakten tatt forbeholdt om 40 % solgte enheter i prosjektet. Forbeholdet skulle være oppfylt innen 1. august 2010. På den nevnte dato var det ikke solgt tilstrekkelig mange enheter. Selgeren har imidlertid ikke gjort gjeldende at kontraktene med dette som utgangspunkt skulle anses bortfalt.
Innklagede besluttet i august 2011 å si opp oppdragsavtalen med selgeren av prosjektet. Samtlige av kjøperne ble informert om dette i brev av 30. august 2010.
I henhold til kjøpekontrakten § 2 skulle forskudd betales innen tre uker etter skriftlig varsel om realisering av prosjektet. Ettersom prosjektet ikke er realisert, er slikt forskudd ikke innbetalt og forskudd etter bustadoppføringslova § 47 er følgelig ikke stilt. Det er heller ikke stilt garanti etter lovens § 12.
I henhold til bustadoppføringslova § 12 skal entreprenøren ”stille garanti for oppfylling av avtalen”. Departementet har i forarbeidene lagt til grunn at entreprenøren har en plikt til å stille garanti så snart avtalen er inngått. I praksis var regelen tolket dit hen at plikten til å stille slik garanti inntrådte så snart alle forbehold var innfridd. Etter Justisdepartementets uttalelse av 30. mai 2011 er denne praksisen imidlertid endret slik at entreprenøren ikke kan vente til forbehold er avklart. Kjøpekontrakten mellom klageren og selgeren ble inngått 31. mai 2010, altså i forkant av Justisdepartementets uttalelse og endring av praksis for garanti.
Innklagede mener kjøpekontrakten har vært og er i samsvar med gjeldende lovgivning. Innklagede mener han ikke har opptrådt i strid med god meglerskikk ved å ta utgangspunkt i at selgeren først pliktet å stille garanti når alle forbehold var innfridd.
Forbeholdet etter kontraktens § 16 kunne ikke påberopes av selgeren etter 1. august 2010. På dette tidspunkt skulle altså garanti i henhold til bustadoppføringslova § 12 blitt stilt av selgeren, jf. kjøpekontraktens § 5. Innklagede er enig med klageren i at informasjon om manglende garanti ikke ble gitt kjøperne på dette tidspunktet. I august 2010 var det kun solgt ca 25 % av enhetene. Prosjektet kunne ikke iverksettes før det var solgt ca 35 %, og det var selgerens oppfatning at garanti kunne stilles først når nødvendig antall enheter var solgt. Både innklagede og selgeren var av den oppfatning at slikt salg ville komme på plass i løpet av høsten 2010. Markedsføringskampanjen førte imidlertid ikke frem som ønsket og på det tidspunkt da innklagede avsluttet sitt oppdrag var det nødvendige antall enheter fortsatt ikke solgt. Prosjektet var dermed ikke påbegynt.
Innklagede er enig i at de i de tilfeller hvor selgeren ikke oppfyller sine forpliktelser til å stille garanti skal informere kjøperne om selgerens mislighold, og om kjøpernes rettigheter i den forbindelse. Innklagede har i dette tilfellet informert om at selgeren ikke har klart å oppfylle de nødvendige forutsetninger for å kunne iverksette byggestart, men har ikke konkret informert om manglende garanti. Innklagede henviser til Finanstilsynets rundskriv 21/2011 hvor megleren pålegges å informere kjøperen om at hans plikt til å innbetale kjøpesummen tidligst forfaller når garanti er stilt. Innklagede mener hensynet som ligger til grunn for denne opplysningsplikten ikke gjør seg gjeldende i denne konkrete saken.
Innklagede er ikke enig i klagerens påstander om at saksbehandlingen i ettertid har vært mangelfull.
Dersom Reklamasjonsnemnda anser innklagedes opptreden i anledning handelen som kritikkverdig, anfører innklagede at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag. Det vises i denne forbindelse til Rt. 1995 s.1035, hvor det presiseres at det er et visst spillerom før adferd som kan kritiseres, må anses som erstatningsbetingende uaktsomt.
For det tilfellet at det skulle foreligge ansvarsgrunnlag, mener innklagede at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom klagerens påståtte økonomiske tap og innklagedes opptreden. Det anføres av klageren at innklagedes manglende underrettelse om selgerens mislighold av kjøpekontrakten har hindret ham i å heve avtalen på et tidligere tidspunkt enn hva som ble gjort. Innklagede mener klageren i hele prosessen har vært informert om fremdriften i prosjektet, og han har engasjert seg direkte med både selgeren, kommunen og tidligere styreformann i selskapet. Det anføres av innklagede som utgangspunkt at en skriftlig orientering om manglende garantistillelse ikke ville fått betydning for tidspunkt for heving av kjøpekontrakten fra klagerens side.
Innklagede mener på denne bakgrunn at klageren ikke kan gis medhold.
Klagerens ytterligere anførsler:
Når det gjelder spørsmål om foreldelse, mener klageren at foreldelsesfristen først startet å løpe i juli 2012 da klageren ble oppmerksom på den manglende garantien.
Klageren er langt på vei uenig i innklagedes fremstilling av prosessen rundt inngåelse av kjøpekontrakt. Klageren var ikke i kontakt med representant for selgeren mens gjennomgang av kjøpsavtalen pågikk. All korrespondanse skjedde via innklagede. Klageren har aldri opplyst at han er advokat og han har heller ikke gitt uttrykk for at han ikke ønsket samme oppfølging fra megleren som de andre kjøperne i prosjektet. Klageren anfører at han ikke hadde noen spesialkunnskap om kjøp av eierseksjon da han i 2009 kjøpte den aktuelle leiligheten.
Klageren anfører at den praksis innklagede omtaler når det gjelder tidspunktet for garantistillelse ikke er i samsvar med kjøpekontraktens bestemmelse.
Når det gjelder innklagedes anførsel om at de i første svar til klageren skal ha opplyst at garanti ikke er stilt, så er dette feil. Svaret sier kun at innklagede er ukjent med om det er stilt slik garanti.
Klageren mener at dersom han i november 2009 hadde blitt underrettet om at den aktuelle garantien ikke var stilt, ville han på dette tidspunktet begynt å se etter ny fritidsbolig i området, da han da hadde hevningsgrunn. Klageren var på dette tidspunktet av den oppfatning at han ikke hadde rett til å heve kjøpet uten å måtte betale erstatning til selgeren.
Klageren fastholder sitt krav om erstatning.
Innklagedes ytterligere anførsler:
Innklagede er av den oppfatning at foreldelse av klagers krav løper fra det tidspunkt garanti i henhold til kjøpsavtalen skulle vært stilt, jf. foreldelsesloven § 9 (1). Etter innklagedes oppfatning ville klageren på dette tidspunkt ha hatt anledning til å få oversikt det relevante faktum i saken, herunder om garanti var stilt. Da selgeren pliktet å stille garanti 1. august 2010, er foreldelse etter innklagedes syn ikke inntrådt.
For det tilfelle at Reklamasjonsnemnda kommer til at garanti skulle vært stilt på et tidligere tidspunkt, anfører innklagede at foreldelsesfristen løper fra dette tidspunktet.
Innklagede presiser at han ikke mener at avdrag skal være innbetalt før garanti stilles. Hensikten med å henvise til Rundskriv 21/2010 var å klargjøre hva som lå til grunn for innklagedes informasjon i saksbehandlingsprosessen.
Klagerens atter ytterligere anførsler:
Klageren mener foreldelsesfristen begynte å løpe når dagmulktkravet forfalt til betaling. I henhold til påkrav er denne forfallsdatoen 9. september 2012. Klageren mener kravet reguleres av foreldelsesloven § 10 (1). Foreldelsesfristen er således ett år etter at klageren fikk opplyst at den aktuelle garantien var stilt. Klageren hadde inntil da ingen foranledning for å tro eller vite at garanti ikke var stilt. Således er ingen av klagerens krav ovenfor innklagede foreldet.
Reklamasjonsnemnda vil bemerke:
Saken gjelder manglende informasjon om at selgeren ikke hadde stilt garanti etter bustadoppføringslova § 12.
Kjøpekontrakten § 5 gjelder garanti. Det fremgår av kontrakten § 5 annet avsnitt første setning at selger “Ved kontraktens underskrift skal … utstede en garanti eller tilsvarende fra finansinstitusjon til kjøper for rett oppfyllelse av avtalen, jf. Bustadoppføringslova § 12.” På denne bakgrunn har det mindre interesse at det kan ha heftet tvil om forståelsens av bustadoppføringslova § 12. Selgeren skulle i henhold til kontrakten således ha stilt garanti ved kontraktens underskrift. Dersom dette ikke ble gjort, følger det av god meglerskikk at innklagede skulle ha fulgt opp at selgeren oppfylte sin kontraktsforpliktelse til å stille garanti. Megleren skulle videre skriftlig orientert klageren om misligholdet samt hvilke konsekvenser manglende garantistillelse kunne få for ham, herunder om retten til å holde tilbake kjøpesummen inntil garantien var stilt. Innklagedes manglende oppfølging er i strid med meglerens omsorgsplikt, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3.
Klageren har krevet dekket tap han måtte bli påført ved at selgeren ikke kan betale påløpt dagmulkt, samt kostnader i forbindelse med saken.
Reklamasjonsnemnda har ikke tilstrekkelige opplysninger til å ta stilling til klagerens tap som følge av påløpt dagmulkt. Det er ikke dokumentert at klageren har hatt slike kostnader i forbindelse med saken som innklagede kan holdes ansvarlig for.
Konklusjon:
Innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk.