Klage nr 2013009
Behandlet av Reklamasjonsnemnda 15. april 2013. Nemnda har bestått av:
Per Racin Fosmark, formann
Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendomsmeglerforetakenes forening
Øyvind Næss, oppnevnt av Forbrukerrådet
Innklaget: Garanti Eiendomsmegling Oppland AS, avdeling Lillehammer
Saken gjelder: Tilbakehold, påstand om utbetaling av tilbakeholdt beløp i strid med instruks
Saksfremstilling:
Klagerne kjøpte en eiendom ved kjøpekontrakt datert 1. august 2012. Avtalt overtakelse var
1. september 2012. Klagerne ga før overtakelse instruks om tilbakehold av kr 200 000 til sikkerhet for mangler. Hele kjøpesummen ble utbetalt selgeren.
Klagerne er bistått ved advokat. Klagerne og deres advokat blir i det følgende betegnet som ”klagerne”.
Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.
Klageren anfører:
Klagen gjelder gjennomføring av et megleroppdrag, ved at innklagede i strid med gitt instruks fra klagerne har utbetalt hele kjøpesummen til selgeren i forbindelse med oppgjøret. Dette til tross for at det forut for overtakelse er gitt instruks fra klagerne om at kr 200 000 av kjøpesummen skulle holdes tilbake på innklagedes klientkonto til sikkerhet for anførte mangler. Klagerne har ikke på noe tidspunkt tilbakekalt instruksen, hele kjøpesummen er til tross for dette utbetalt til selgeren.
Innklagede er informert om at ansvar vil bli gjort gjeldende, men har avvist dette.
Instruks om tilbakehold ble gitt 5. september 2012. Overtakelse var 7. september 2012.
Utbetalingen av hele kjøpesummen til selgeren skjedde uten noen orientering til klagerne.
Klagerne anfører at de er kjent med at innklagede ved oppgjørstidspunktet var i forhandlinger med selgeren om å forestå salg av trinn to i utbyggingsprosjektet, noe det senere etter det klagerne kjenner til, er inngått avtale om.
Innklagede har anført at det etter at instruks var gitt, har vært
”en tett dialog mellom kjøper og megler, både pr pr e-post og telefon. I dialogen har vi som megler blant annet gjort kjøper oppmerksom på den risiko som ligger i å urettmessig tilbakeholde deler av kjøpesummen på vår klientkonto.”
Klagerne bestrider dette, og det må i beste fall bero på en erindringsforskyvning hos innklagede. Det er heller ikke fremlagt noen som helst opplysninger eller dokumentasjon som skulle underbygge en slik anførsel.
Klagerne fastholder at det riktige er at de var i kontakt med innklagede forut for 5. september 2012 i anledning flere forhold. Dette idet de var usikre på om de i det hele tatt ønsket å gjennomføre handelen, og i den sammenhengen ble det gitt beskjed fra innklagede om at de ved ikke å gjennomføre en overtakelse, ville eksponere seg for et mulig ansvar, og at de måtte vurdere et slikt standpunkt nøye.
Klagerne rådførte seg derfor om sin posisjon, og ga deretter instruks til innklagede om at
kr 200 000 av kjøpesummen skulle holdes tilbake inntil avklaring omkring manglene hadde skjedd. Slik avklaring har ikke skjedd, og selgeren avviser fortsatt ansvar.
Det medfører ifølge klagerne ikke riktighet at det har vært noen kontakt mellom klagerne og innklagede omkring tilbakehold av kjøpesummen etter at instruksen ble gitt og overtakelsen den 7. september, hvor innklagede ikke var til stede.
Innklagede har videre anført at overtakelseserklæringen ikke inneholder noen instruks om tilbakehold, og da slik klagerne forstår det, anfører at de dermed ikke kunne holde tilbake midler ved oppgjøret. Dette bestrides på det sterkeste av klagerne. Det var for dem ikke nødvendig å gjenta instruksen som allerede var gitt, og uansett er det vist til tidligere e-post-korrespondanse, herunder også den gitte instruksen av 5. september 2012.
På denne bakgrunn anfører klagerne at innklagede har foretatt utbetaling i strid med gitt instruks og ved det påført klagerne et tap tilsvarende beløpet på kr 200 000, med tillegg av renter og omkostninger. Klagerne har nedlagt påstand i tråd med dette.
Innklagede anfører:
Saken dreier seg om instruksbestemt tilbakehold av deler av kjøpesum. Det hevdes i klagen at meglerforetaket i strid med gitt instruks fra klagerne, har utbetalt hele kjøpesummen til selgeren i forbindelse med kjøp av leiligheten. Dette medfører ifølge innklagede ikke riktighet, pengene er utbetalt i full overensstemmelse med klagerne.
Den 5. september 2012 sendte den ene av klagerne en e-post til innklagede. Ordlyden som dreier seg om tilbakehold av penger lyder slik:
”Jeg ba i mail av 04.09.12 om en hurtig skriftlig tilbakemelding på tre punkter vi ville ha avklart før overtagelse. Dette har vi beklageligvis ikke fått. Jeg ber deg derfor holde tilbake kr. 200.000 på din klientkonto inntil disse spørsmålene har fått sin avklaring.”
Klagernes e-post ble formidlet til selgeren, som den 5. september 2012 ga tilbakemelding på klagernes spørsmål. Innklagede videreformidlet umiddelbart tilbakemeldingene fra selgeren til klagerne. Det er således ikke riktig som anført av klagerne, at det ikke har vært noen kontakt mellom klagerne og innklagede vedrørende tilbakehold av kjøpesummen etter at instruksen ble gitt og frem til overtakelsen. Det var tvert i mot tett kontakt mellom klagerne, selgeren og innklagede, både via e-post og på telefon, vedrørende tilbakeholdsspørsmålet i denne perioden.
Etter at instruks ble gitt, gjorde selgeren det klart overfor klagerne at dersom tilbakeholdskravet ble opprettholdt ved overtakelsen, ville overtakelse ikke bli gjennomført. Innklagede startet derfor en prosess for å få partene til å bli enige. Klagerne ble i denne prosessen også informert om risikoen det innebar å holde tilbake penger dersom tilbakeholdet senere skulle vise seg å være urettmessig. Klagerne ga da inntrykk av at de ønsket å rådføre seg med sin advokat om dette. Etter dette frafalt de kravet om tilbakehold og signerte overtakelseserklæring hvor de bemerket enkelte mindre forhold, men altså uten noe krav om tilbakehold av penger.
Klagerne synes å mene at instruksen i e-posten av 5. september 2012 fortsetter å stå ved lag. Dette på tross av at det etter forhandlinger ble oppnådd enighet mellom partene og avgitt overtakelseserklæring uten krav om tilbakehold av penger. Dette må ifølge innklagede åpenbart være galt. Klagerne valgte å frafalle kravet om tilbakehold ved overtakelsen, og kan i ettertid ikke høres med at de likevel ønsker å holde tilbake penger. Overtakelseserklæringen er i denne sammenheng ny instruks. Instruksjonsretten til pengene gikk ved overtakelse over fra kjøperne til selgerne.
Innklagede anfører at han har handlet i samsvar med god meglerskikk, klagen avvises.
Klagerens ytterligere anførsler:
Klagerne fastholder at det etter at instruks om tilbakehold var gitt den 5. september 2012 ikke var noen kontakt om tilbakeholdet som sådan, utover at det ble referert til i den e-posten innklagede har fremlagt i tilsvaret. Denne e-posten underbygger slik klagerne ser det, at også innklagede er av den oppfatning at det foreligger en klar instruks om tilbakehold. Denne er ikke tilbakekalt av klagerne, men fastholdt ved overtakelsen to dager senere.
Instruksen om tilbakehold er ikke tilbakekalt, og det bestrides på det sterkeste at overtakelseserklæringen er å anse som noen ny instruks. Tvert i mot viser overtakelses-erklæringen at det er uenighet om verandadøren og viser til tidligere e-postkommunikasjon mellom partene, som utvetydig viser at det er gitt og også oppfattet av innklagede, at det foreligger en instruks om tilbakehold av deler av kjøpesummen.
Verken innklagede eller selgeren har på noe tidspunkt søkt avklart om tilbakeholdet skulle opprettholdes, noe som enkelt kunne vært gjort, ikke minst fra innklagedes side i en situasjon som dette.
Det er heller ikke korrekt at klagerne var i kontakt med advokat etter at instruks om tilbakehold var gitt. Som det fremgår av klagen var dette i forkant av at instruks om tilbakehold ble gitt, og basert på telefonsamtale med innklagede, hvor det ble gitt informasjon om at dersom klagerne ikke gjennomførte en overtakelse, ville de eksponere seg for et mulig ansvar. Dette var bakgrunnen for at de ønsket å gjennomføre overtakelsen, men slik at deler av kjøpesummen skulle holdes tilbake til sikkerhet for klagernes krav mot selgeren. At det forholdt seg slik fremgår også uttrykkelig av e-post fra innklagede som er fremlagt som vedlegg 3 til tilsvaret.
Klagerne reagerer på at innklagede nå forsøker å gi et helt annet bilde av de faktiske forhold, enn det de har opplevd skjedde. Innklagede kan ikke anses for å ha handlet i tråd med god meglerskikk og ivaretatt begge parters interesse. Det minste han i så henseende måtte ha gjort, var å søke avklart hvorvidt klagerne fastholdt tilbakeholdet. Dette har han ikke gjort, men i strid med den foreliggende instruksen utbetalt hele kjøpesummen til selgeren.
Klagen opprettholdes i sin helhet.
Innklagedes ytterligere anførsler:
Det er ikke bestridt at det ble gitt instruks om tilbakehold den 5. september 2012. Det bestrides imidlertid at instruksen ble opprettholdt ved overtakelsen den 7. september 2012. Det er riktig, som klagerne hevder, at det i overtakelseserklæringen er tatt inn bemerkninger til fem punkter. Erklæringen gir imidlertid ikke instruks om tilbakehold. Dette ble etter forhandlinger mellom partene ikke videreført i overtakelseserklæringen.
Klagerne anfører at det ikke er korrekt at de har vært i kontakt med advokat etter at instruksen ble gitt. Dette har innklagede heller ikke hevdet. Som det fremgår av tilsvaret, ga klagerne inntrykk av at de ønsket å rådføre seg med sin advokat om tilbakeholdsspørsmålet etter at de ble opplyst om risikoen forbundet med dette. Hvorvidt klagerne faktisk tok kontakt med advokat eller avgjorde saken på egen hånd har innklagede ingen formening om. At klagerne ga inntrykk av å skulle rådføre seg med advokat, bekreftes av innklagedes e-post 5. september 2012, hvor han i siste avsnitt skriver:
”Jeg synes situasjonen som nå har oppstått er sterkt beklagelig og jeg håper inderlig vi kan få til en overtagelse på fredag. Utbygger tar gjerne en samtale med den advokaten du har rådført deg med.”
Dette bekrefter også at innklagede på ingen måte så det som sikkert at overtakelse faktisk kom til å bli gjennomført den 7. september 2012. Bakgrunnen for dette var at selgeren hadde gjort det klart at overtakelse ikke kom til å bli gjennomført dersom klagerne opprettholdt kravet om tilbakehold ved overtakelsen. Klagerne frafalt etter dette kravet om tilbakehold ved overtakelsen, men valgte å anføre i erklæringen det de mente var uoverensstemmende med avtalen.
Klagerens atter ytterligere anførsler:
Det bestrides at det er ført forhandlinger mellom partene omkring tilbakehold etter at instruks til innklagede var gitt. Dette har ikke vært diskutert eller tatt opp på noen måte, verken med innklagede eller selgeren, og fremstår som en løs påstand fra innklagedes side i et forsøk på å vri seg unna sitt ansvar.
Instruksen om tilbakehold av kr 200 000 til sikkerhet for mangler er ikke på noe tidspunkt tilbakekalt eller endret, og står derfor fast. Det forhold at den eksplisitt ikke er gjentatt i overtakelseserklæringen har i så henseende ingen betydning, idet klagerne har gitt en klar instruks om tilbakehold, som ikke er tilbakekalt. Det er også vist til e-postkorrespondansen omkring dette i overtakelseserklæringen.
Klagerne var i kontakt med advokat forut for at instruks om tilbakehold ble gitt til innklagede, som tidligere anført.
Reklamasjonsnemnda vil bemerke:
Saken gjelder tilbakehold av del av kjøpesum og meglers utbetaling av hele kjøpesummen til selgeren.
Reklamasjonsnemndas baserer sine avgjørelser på hva som kan dokumenteres skriftlig. I tilfeller der partene forklarer seg ulikt, kan Reklamasjonsnemnda normalt ikke tillegge den ene partens versjon større vekt enn motpartens. I den foreliggende saken uttalte partene seg ulikt i forhold til hvorvidt det har vært kontakt mellom klagerne og innklagede vedrørende tilbakehold av kjøpesummen i tiden etter at instruksen var gitt og overtakelsen den 7. sep-tember 2012. Nemnda finner ikke at dette er avgjørende for utfallet av saken.
Spørsmålet Nemnda må vurdere er hvorvidt underskrift på en overtakelsesforretning, hvor flere mangler er notert, men hvor det ikke nevnes tilbakehold, må anses som om kravet om tilbakehold av beløpet er trukket.
Innklagede anfører at det var oppnådd enighet mellom partene, og at klagerne har avgitt overtakelseserklæring uten krav om tilbakehold av penger. Slik enighet er ikke dokumentert utover egenerklæringen som viser hvilke feil/mangler klagerne ønsket rettet. Innklagede anfører at overtakelseserklæringen i denne sammenhengen er en ny instruks.
Nemnda er av den oppfatning at det er megleren som den profesjonelle part som må sørge for å dokumentere at instruksen gitt 5. september 2012 om å tilbakeholde kr 200 000 av kjøpesummen, var tilbakekalt på overtagelsestidspunktet. Krav om tilbakehold er fremsatt skriftlig. Også tilbakekall av slik instruks må kunne dokumenteres. Ved å anta at klagerne frafalt sitt krav om tilbakehold, uten å sørge for tilstrekkelig dokumentasjon på dette, har innklagede opptrådt i strid med god meglerskikk.
Klagernes påstand om å være påført et tap på kr 200 000 + renter og omkostninger, er ikke dokumentert. Nemnda kan således ikke ta stilling til hvorvidt klagerne har lidt et økonomisk tap og størrelsen på et eventuelt tap.
Konklusjon:
Garanti Eiendomsmegling Oppland AS, avdeling Lillehammer har opptrådt i strid med god meglerskikk.