Klage nr 2013127
Behandlet av Reklamasjonsnemnda den 10. februar 2014. Nemnda har bestått av:
Per Racin Fosmark, formann
Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendomsmeglerforetakenes forening
John Christian Vedal, oppnevnt av Forbrukerrådet
Innklaget:
Din Eiendom AS
v/ advokat Kjell Rune Holvik
Advokatfirmaet Pettersen Vestbakke & Co DA
Postboks 462
4664 Kristiansand
Saken gjelder: Misnøye med saksbehandlingen
Saksfremstilling:
Klagerne kjøpte en bolig gjennom innklagede meglerforetak. Dato for budaksept var den
16. august 2012, og dato for overtakelse var den 30. september 2012. Klagerne er misfornøyd med innklagedes håndtering av oppdraget. Klagerne viser for det første til at boligen ble solgt etter avhendingslova istedenfor bustadoppføringslova. For det annet mener klagerne at innklagede ikke har fulgt reglene om ferdigattest/ midlertidig brukstillatelse. Klagerne ønsker å få fastslått av innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk. I tillegg krever klagerne erstatning på kr 500 000.
Både klagerne og innklagede er representert ved advokat. Klagerne og innklagede samt deres advokater blir i det følgende betegnet som «klagerne» og «innklagede».
Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.
Klageren anfører:
Klagerne mener at salget skulle gått etter bustadoppføringslova. Klagerne mener at ved at
innklagede lot salget gå etter avhendingslova med en «as is» – klausul, har han forsømt sin omsorgsplikt overfor klagerne. Dette fordi klagerne da ikke kan støtte seg til de garantiordninger som følger av bustadoppføringslova.
Erstatningskravet er meget unøyaktig fordi det kun er aktuelt å fremme overfor innklagede i den grad innklagedes forsømmelse leder til at klageren blir dårligere stillet erstatningsmessig enn om innklagede hadde opptrådt korrekt. Klagerne ønsker likevel uavhengig av erstatningskravet, å få innklagedes opptreden vurdert. Dette er særlig viktig idet den aktuelle boligen ikke er den eneste som er solgt på denne måten. Kravet om erstatning er altså tatt med som en «sikkerhet», ikke som hovedkrav eller hovedbegrunnelse for klagen. Hovedbegrunnelsen for klagen er manglende omsorgsplikt.
Klagerne anfører at innklagede heller ikke har fulgt reglene om å overdra eiendommen med mindre det foreligger ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse. En slik forsømmelse har imidlertid neppe noen selvstendig erstatningsrettslig betydning, og går utelukkende på innklagedes manglende/ uriktige utførelse av arbeidet i forhold til eiendomsmeglingsloven.
Som forbrukere mener klagerne ikke å ha vært kjent med bustadoppføringslovas ulike regler med hensyn til forsikring, garantier mv. Klagerne la til grunn, slik man må forvente, at innklagede ivaretok slike grunnleggende spørsmål. Klagerne var heller ikke kjent med de ulike momenter med hensyn til grense mellom anvendelse av bustadoppføringslova og avhendingslova. Grensen er da heller ikke enkel å trekke i alle tilfelle. Klagerne hevder heller ikke å ha vært kjent med at det ikke er anledning til å benytte «as-is» klausul ved helt nye bygg. Klagerne mener at hvis selgeren heller ikke er kjent med de ulike detaljene, så er nettopp dette noe innklagede skal avklare og sørge for å bringe i overenstemmelse med lover og regler.
Klagerne viser særlig til at eiendommen ble markedsført som «Nøkkelferdig» i prospektet.
Klagerne viser også til at det aldri har vært utferdige midlertidig brukstillatelse for denne eiendommen. Ferdigattest ble det først søkt om den 25. oktober 2012, og forelå primo desember 2012.
For anskueliggjørelsen vedlegger klagerne en oversikt over de siste påberopte mangler mv. med bilag og foto knyttet til de ulike delene. Enkelte punkter i listen er, etter klagernes syn, relevante i forhold til lovvalgspørsmålet.
Det er ukjent for klagerne når selgeren mottok oppgjøret, men i forbindelse med innflyttingen ble det oppdaget en rekke mangler, og kr 250 000 ble krevet tilbakeholdt på innklagedes konto. Etter at dette var ordnet opp i, ble tilbakeholdt beløp redusert til kr 50 000, som klagerne legger til grunn at fortsatt står på innklagedes klientkonto.
Innklagede anfører:
Innklagede mener å ha fått i oppdrag å selge en ferdigstilt bolig. Innklagede bestrider at det foreligger omsorgssvikt fra deres side.
Hva gjelder lovvalgspørsmålet viser innklagede til at bustadoppføringslova omfatter avtaler mellom en entreprenør og en forbruker om oppføring av ny bolig. En forutsetning for at kontraktsforholdet omfattes av bustadoppføringslova er imidlertid at entreprenørens arbeid ikke er avsluttet.
Innklagede anfører at eiendommen var ferdigstilt da klagerne inngav bud på denne. Det forelå med andre ord ingen gjenstående arbeider som entreprenøren skulle stå for etter at avtalen ble inngått. Innklagede er derfor av den oppfatning at kontraktsforholdet er omfattes av avhendingslovas bestemmelser.
Fremstillingen av de faktiske forhold, slik de er redegjort for i klagen, viser at klagerne har reklamert over en rekke mangler ved eiendommen. Manglene er av klagerne deretter karakterisert som «uferdige». En slik karakteristikk innebærer imidlertid ikke at det gjenstår arbeider i ordinær forstand. Retting av mangler er ikke ensbetydende med at det gjenstår arbeider.
Innklagede mener at grensen trekkes ut fra hvorvidt boligen er fullført eller ikke, på avtaletidspunktet. Dette har sin naturlige årsak i at kjøper av bolig under oppføring vil ha en særlig interesse i at boligen blir oppført på den måten vedkommende ønsker. Kjøperen av en ferdig bolig, har på sin side mulighet til å foreta en befaring, og gjøre alle nødvendige undersøkelser før vedkommende inngår avtalen.
Innklagede mener at det i dette tilfellet ikke gjenstod noen ordinære arbeider. Det anføres etter dette at innklagede foretok et riktig valg da boligen ble solgt etter avhendingslovas bestemmelser.
Hva gjelder spørsmålet om gyldigheten av «as is»- klausulen, mener innklagede at det synes lite tvilsomt at boligen er solgt som ledd i næringsvirksomhet, og at kjøper er forbruker i lovens forstand. Det følger dermed at avtalen omfattes av avhl. § 1-2 2.ledd første punktum, hvilket igjen tilsier at en «as is»- klausul ikke kan gjøres gjeldende. Innklagede erkjenner å ved en feil ha benyttet et kontraktsformular med «as is»- klausul. Dette er til orientering endret ved salget av andre leiligheter i samme boligkompleks.
Når innklagede likevel ikke er enig i at innklagede ikke har vist tilstrekkelig omsorg for forbruker, beror dette på at man neppe kan se at bruken av «as is»-klausul innebærer at forbrukeren har lidt noen form for rettstap. Derimot har forbrukeren sin reklamasjonsrett i behold.
Reklamasjonsnemnda vil bemerke:
Saken gjelder spørsmål om avhendingslova eller bustadoppføringslova kom til anvendelse ved salg av seksjonen. I tillegg er det spørsmål om utførelsen av et oppdrag hva gjelder forholdet til ferdigattest/ midlertidig brukstillatelse.
Reklamasjonsnemnda bemerker innledningsvis at partenes anførsler er gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter til gjennomgang.
Etter eiendomsmeglingsloven § 6-7 første ledd skal oppdragstakeren sørge for at kjøperen før handel sluttes får opplysninger denne har grunn til å regne med å få og som kan få betydning for avtalen. Reklamasjonsnemnda er av den oppfatning at hvilken lov som skal legges til grunn for salget, omfattes av oppdragstakerens undersøkelses- og opplysningsplikt.
Nemnda må først ta stilling til om det er bustadoppføringslova eller avhendingslova som skulle benyttes.
Det fremgår av bustadoppføringslova § 1 at loven gjelder avtaler mellom entreprenør og forbruker om oppføring av ny eierbolig. Dette omfatter avtale om oppføring av bygning til bostedsformål og avtale om arbeid som blir utført direkte som ledd i slik oppføring.
Det avgjørende er om entreprenørens arbeid er fullført på avtaletiden, jf. Lilleholts kommentarer til bustadoppføringslova på rettsdata.no. Som avtaletiden bør regnes tidspunktet da begge parter er bundet. Entreprenørens arbeid er fullført dersom det bare gjenstår rydding, rengjøring o.l. men som regel ikke dersom det står igjen håndverksarbeid, jf. Ot.prp. nr. 21 (1996-97) s. 45. Dersom det står igjen arbeid på tomten (området som er omfattet av eierens enerett til bruk), bør bostedet ikke regnes som ferdig.
Derimot bør bostedet regnes som ferdig selv om det gjenstår arbeider på fellesområdet, slik som stikkveier, lekeplasser, parkeringsplasser mv. (motsatt Bergsåker: Kjøp av ny bolig, med kommentarer til bustadoppføringslova (2000) s. 27, jf. s. 81-86 og 101-102). Arbeidet er fullført selv om entreprenøren senere retter mangler som er gjort gjeldende etter avtaletidspunktet. Tvilsspørsmål kan oppstå dersom entreprenøren regnes bostedet som ferdig på avtaletidspunktet, men mangler blir påvist i forbindelse med avtaleinngåelsen. Avhendingslova er gjort ufravikelig for avtaler om kjøp av nytt bosted, jf. avhendingslova
§ 1-2 andre ledd.
På bakgrunn av det gjennomgåtte mener Reklamasjonsnemnda at det ikke er avgjørende hvorvidt klagerne kunne komme på befaring/ visning eller ikke, slik innklagede anfører. Det avgjørende er om entreprenørens arbeid var fullført på avtaletiden.
I det foreliggende ble avtale om kjøp av boligen inngått ved budaksepten den 16. august 2012. Spørsmålet Reklamasjonsnemnda må vurdere er derfor om entreprenørens arbeid var fullført den 16. august 2012.
Det fremgår av sakens opplysninger at seksjonen på avtaletidspunktet verken hadde ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse, og det var heller ikke søkt om det. Nemnda finner dette avgjørende, og at forholdet derfor faller inn under bustadoppføringslova. Kontrakt om salg av bolig under oppføring skulle da vært benyttet. Innklagedes handling er strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3.
Den praktiske konsekvens av at feil kontrakt ble benyttet, er at det ikke ble stilt § 12-garanti, jf. bustadoppføringslova § 12. Nemnda bemerker imidlertid at klageren har i behold sine rettigheter etter bustadoppføringslova, som er ufravikelig, selv om innklagede anvendte avhendingslova. Innklagedes handling er strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingslova § 6-3.
Nemnda vil for øvrig nevne at det følger av avhendingslova § 1-2 andre ledd, jf. § 3-9, at det er tillatt å avtale «som han er»-klausul også ved salg av nyoppført bolig som faller inn under loven. I praksis vil imidlertid et slikt forbehold neppe ha særlig betydning for partene.
Hva gjelder erstatningsspørsmålet har nemnda kommet til at vilkårene for erstatning ikke er oppfylt. Det er ikke sannsynliggjort et økonomisk tap for klageren, ansvarsgrunnlag for innklagede eller årsakssammenheng.
Konklusjon:
Din Eiendom AS har opptrådt i strid med god meglerskikk. For øvrig fører klagen ikke frem.