Saksframstilling
Klagerne kjøpte i november 2004 bolig gjennom innklagede. Ved overtakelsen ble det avtalt at kostnader vedrørende nedvasking og utbedring av fuktskader skulle fratrekkes ved utbetaling av kjøpesummen. Omfanget av skaden ble i første omgang klarlagt og enighet om den økonomiske kompensasjonen ble oppnådd. Det tok en del tid før dette beløpet ble utbetalt kjøper, men dette oppgjøret er nå i orden.
Under oppussing oppdager klager en større vannlekkasje på kjøkkenet og badet. Klager ringte umiddelbart innklagede og ba om at kjøpesummen ble tilbakeholdt frem til skadeomfanget ble klarlagt. Tvisten står så om det forelå en avtale om tilbakeholdelse av kjøpesummen frem til saken var avklart. Klager legger til grunn det som ble avtalt i overtakelseserklæringen. Kjøpesummen ble i sin helhet utbetalt selger 9 dager etter at klager først kontaktet innklagde vedrørende de sist oppdagede skadene.
Faglig leder for foretaket er advokat.
Klageren anfører:
Den 19.11.2004 ble det inngått avtale om kjøp av eiendommen for kr690.000. Kjøpesummen ble i sin helhet innbetalt på innklagedes klientkonto 04.12.2004. Erklæring om overtakelse ble signert 07.12.2004. I erklæringen ble det avtalt at nedvask og utbedring av fuktskader skulle trekkes fra kjøpesummen, og at megler følgelig ikke skulle overføre kjøpesummen før skadeomfanget var klarlagt. Kjøpesummen ble tilbakeholdt av megler. Partene avtalte 17.12.2004 at skadeomfanget etter takst ble kr 32.500 og at dette beløpet skulle fratrekkes kjøpesummen ved oppgjør.
I forbindelse med oppussing av eiendommen oppdaget klager lørdag 15.01.2005 en større vannlekkasje på kjøkkenet og badet. Klager ringte umiddelbart innklagede og vedkommende saksbehandler garanterte på telefon at oppgjøret ikke ville tas før skaden ble nærmere klarlagt. Denne saksbehandleren ba klageren å kontakte saksbehandler som var rette megler for oppdraget mandag 17.01.2005. Klager kontaktet denne per telefon mandag og fikk bekreftet at oppgjøret ikke var gjort og at kjøpesummen ville bli tilbakeholdt til saken ble avklart. Klager refererte til samtalen i e-post samme dag kl 14:41. Denne e-posten ble bekreftet av saksbehandler med beskjeden «mottatt» i e-post fra saksbehandler til klager kl 14:49.
Onsdag 19.01.2005 kl 20:47 ble e-post sendt fra klager til samme saksbehandler om at taksten på skaden mest sannsynlig ville være klar kommende mandag. I e-mailen skrev klager: «dere holder igjen kjøpesummen som avtalt, til saken er avklart». Videre ble det spurt konkret: «Har du snakket med selger ang at vi krever prisavslag på kjøpesummen? Korleis blir saka håndtert videre?»
Saksbehandleren lot ikke høre fra seg verken pr. telefon eller e-post.
Mandag 24.01.2005 ringte klager pånytt til innklagede for å informere saksbehandleren om at taksten var klar og at prisavslaget ville utgjøre kr 72.500. Under telefonsamtalen opplyste saksbehandleren at oppgjøret hadde funnet sted tidligere samme dag, og i følge klager benektet saksbehandler på telefon at det forelå noen avtale om tilbakeholdelse av oppgjøret.
På denne bakgrunn anfører klager at partene har instruksjonsrett over megleren om hvordan oppgjøret skal skje, samt tidspunktet for dette og viser til eiendomsmeglingsloven § 3-9(1) 4.pkt. Klager anfører at innklagede har brutt en klar avtalerettslig forpliktelse overfor kjøper, ved å for tidlig overføre kjøpesummen fra klientkontoen til selger. Oppgjøret er således foretatt i strid med forskrift om eiendomsmegling av 20.03.1990 nr. 177 § 3-3 1.ledd.
Videre anfører klager at innklagede har brutt den instruksjonen som de var underlagt som følge av overtakelseserklæringen. Overtakelseserklæringen inneholder en klausul om at fradrag for fuktskader skal trekkes fra kjøpesummen. Klager hevder at det i dette ligger at oppgjøret ikke skal gjøres fullt ut.Innklagede har således handlet i strid med oppgjørsfullmakten.
Videre fremholder klager at om innklagede ikke mener seg rettslig underlagt instruks fra kjøper, vil innklagede like fullt ha en plikt til umiddelbart å opplyse kjøper om at instruksen ikke etterkommes når instruksen er mottatt. Kjøper mister ellers sin mulighet for å begjære arrest i selgers innestående på meglers klientkonto, og vil følgelig miste den reelle muligheten til å få kjøpesummen avkortet i en mangelsak mot selger.
Det materielle kravet mot selger vurderer klager til å være åpenbart berettiget. I kjøpekontraktens punkt 7 er det avtalt: «Eiendommen har mangler dersom forhold ved eiendommen ikke svarer til opplysning som selger har gitt kjøper». Selger skal ha opplyst i egenoppgave signert 30.08.2004 at det forefinnes membraner på gulv og vegger på badet og i øvrige våtrom. I følge rapport fra byggteknisk konsulent så medfører dette ikke riktighet. Skadene blir av konsulent vurdert til et økonomisk omfang av kr 72.500.
Som en følge av at brudd på avtalen mellom klager og innklagede vedrørende tilbakeholdelsen av kjøpesum på klientkonto ikke ble overholdt, fremmer klager på avtalerettslig grunnlag krav om erstatning for mangelen med kr 72.500 med tillegg av omkostninger ved takstutferdigelse.
Subsidiært kreves at innklagede som følge av brudd på oppgjørs- og instruksjonsreglene i henhold til eiendomsmeglingsloven § 3-9 (1) 4. pkt. og forskrift om eiendomsmegling § 3-1(1) tilbakefører kr 72.500 med tillegg av omkostninger for takst kr 5.000 på klientkonto med en erklæring om at beløpet skal dekke utbedring av skaden ved en helt eller delvis vunnet mangelsak mot selger, eventuelt forlikt sak.
Klager legger som vedlegg artikkel av Trond Bjerkan om «Kjøpers adgang til å gi megler instruks om å holde tilbake hele/deler av kjøpesummen», publisert i Eiendomsmegleren nr. 10/1999.
Innklagede anfører:
Innklagede anfører at det ikke foreligger grunnlag for å rette et erstatningskrav mot innklagede. Dette begrunnes prinsipalt med at kjøper ikke hadde instruksjonsrett over kjøpesummen på tidspunktet hvor instruksjonen ble gitt, subsidiært at vilkårene for erstatning ikke foreligger.
Innklagede bekrefter fremstilling vedrørende mottakelse og besvarelse av e-poster sendt 17.01.05. Innklagde anfører dog at svaret «mottatt» fra gjeldende megler, som ikke lenger er ansatt ved det innklagede foretaket, kun er en bekreftelse på at e-posten er mottatt da klager uttrykkelig ber om en slik bekreftelse. «Mottatt» er kun ment som en bekreftelse på at e-posten er mottatt og ikke en bekreftelse på at det foreligger en avtale om å holde tilbake deler av kjøpesummen. Det tilbakevises videre at det i telefonsamtale skal være inngått en avtale av et slikt innhold.
Det bestrides også fra innklagedes side at det skulle ha vært gitt en garanti om at kjøpesummen ikke skulle utbetales til selger fra en annen saksbehandler. Eiendomsmegler har ikke på noe tidspunkt selvstendig råderett over kjøpesummen, og på dette tidspunkt var instruksjonsretten over kjøpesummen gått over på selger. Det har derfor formodningen mot seg at eiendomsmegler har garantert for en slik tilbakeholdelse.
Videre beklager innklagede at klager ikke ble gjort skriftlig oppmerksom på at kjøper ikke lenger hadde instruksjonsrett over kjøpesummen. Spørsmålet er riktignok regulert i kjøpekontraktens punkt 9. Innklagede anfører videre at når kjøper gjør mangelsbeføyelser gjeldende, må megler kunne forutsette at kjøper har undersøkt reglene som regulerer dette.
Etter innklagedes oppfatning må klager selv bære risikoen for riktigheten av egne juridiske disposisjoner. Spørsmålet om arrest har aldri vært nevnt for megler, og innklagede kan vanskelig se at dette er noe megler plikter å gjøre kjøper oppmerksom på, jfr.eiendomsmeglingsloven § 3-1. Innklagede legger ved saldobrev fra selgers bank som viser at eiendommen var overbeheftet og at derved innklagedes eventuelle plikt til å informere om arrestmuligheten ikke ville fått praktisk betydning i den foreliggende saken.
Innklagede deler videre de rettslige sidene av saken inn i to punkter.
1. Kjøpers instruksjonsrett
Ved kjøp og salg er utgangspunktet at oppgjøret skal skje ytelse mot ytelse. Det følger av eiendomsmeglingsloven § 3-9 at eiendomsmegler skal stå for det økonomiske oppgjøret mellom partene.
Kjøpers instruksjonsrett reguleres av kjøpekontrakten mellom kjøper og selger. Dette følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-3. Tidspunktet for overlevering av ytelsene reguleres av ovennevnte kontrakts punkt 9. Kjøper overtok bruken av eiendommen den 07.12.04, jfr. vedlagte overtakelseserklæring. Innklagede hever derved at det følger av kontrakten mellom kjøper og selger at risikoen er gått over på kjøper den 07.12.04. Dette innebærer samtidig at kjøper har mistet sin instruksjonsrett over kjøpesummen.
Etter innklagedes oppfatning foreligger det ikke en avtale mellom klager og innklagede om å holde tilbake deler av kjøpesummen. Til støtte for dette anføres det av innklagede at megler ikke har myndighet til å inngå en slik avtale. Dette må eventuelt avtales mellom kjøper og selger.
Innklagede hevder etter dette at kjøper ikke har instruksjonsrett over kjøpesummen den 17.01.05, og kjøpers krav om erstatning kan dermed ikke etterkommes.
2. Subsidiært anføres at vilkårene for erstatning ikke foreligger
Innklagede anfører at for å kunne kreve erstatning må kjøper kunne dokumentere at det foreligger et økonomisk tap som følge av meglers instruksjonsbrudd. Dette hevder innklagede, må innebære at kjøper må dokumenter at han faktisk har et krav på prisavslag i den størrelsesorden han gav megler instruks om å holde tilbake. En slik dokumentasjon er innklagede ikke forelagt. Innklagede hevder videre at det må dokumenteres at det ikke er mulig å oppnå full dekning for kravet ved å rette dette mot selger.
På denne bakgrunn hevder innklagede at krav om erstatning ikke kan føre frem.
Klagerens ytterligere anførsler:
Klager bestrider påstanden om at meglers svar på e-post den 17.01.2004 kun er en bekreftelse på at e-posten er mottatt. Klager fremholder at det av klagers e-post klart fremkommer at klager har oppfattet at det foreligger en avtale om tilbakeholdelse av kjøpesummen på bakgrunn av telefonsamtalen tidligere på dagen og at man ber om en tilbakemelding på denne.
Klager fremholder videre at dersom innklagede ikke anså at det var inngått avtale om tilbakeholdelse av kjøpesummen mellom klager og innklagede, så er innklagede forpliktet til å informere klager om dette. Klager hadde med meglers bekreftelse all grunn til å tro at kjøpesummen ville bli tilbakeholdt sammenholdt med e-post sendt av klager tidligere på dagen.
Klager anfører også at innklagede som profesjonell aktør i saken må kunne tilskrives handlingsplikten ved eventuelle uklarheter som oppstår mellom megler og kjøper. Det fremholdes på denne bakgrunn at det rettslige grunnlaget for kravet om erstatning er brudd på avtalen mellom innklagede og klager.
Videre anfører klager at innklagede «beklager» at klager ikke ble informert om at han ikke lenger hadde instruksjonsrett over kjøpesummen. Det faktiske forhold i henhold til klager er at han ikke ble informert i det hele tatt. Innklagedes brudd på informasjonsplikten ved klagers påberopelse av instruksjonsmyndighet utgjør grunnlaget for klagers subsidiære påstand. Den omfattende kontakten og korrespondansen mellom klager og innklagede samt at de påberopte mangler vedeiendommen ble informert innklagede mens kjøpesummen fortsatt stod på klientkonto, underbygger i følge klager innklagedes plikt til å vurdere situasjonen og gi klager informasjon om instruksen vil bli fulgt eller ikke.
Klager tilbakeviser også at arrest er en uaktuell problemstilling som følge av overbeheftet eiendom. Formålet med en arrestbegjæring er ifølge klager, å sikre tilbakeholdelsesretten etter avhendingslova § 4-15. At arrestbegjæringen ikke rykker prioritetsforholdet mellom kreditorene er ikke relevant i henhold til klager, da tilbakeholdelsesretten er sterkere enn pantekravet.
Klager tilbakeviser også at det ikke skulle foreligge et økonomisk tap for klager som en følge av innklagedes handlemåte. Klager dokumenterer tapet med den takst som foreligger over skadene og viser til at hele kjøpesummen ble overført.
Videre viser klager til at det rettslige kravet mot selger tør sies å være temmelig klart. Selger har ikke innrømmet ansvar, men ansvarliggjøres klart etter kjøpekontraktens pkt. 7. Selger er ikke søkegod, og klager viser til at innklagede selv hevder at boligen var overbeheftet samt viser til skattelisten hvor selgers nettoformue og nettoinntekt fremkommer.
Innklagedes ytterligere anførsler:
Innklagede bestrider fortsatt at det på noe tidspunkt er inngått avtale mellom klager og innklagede om tilbakeholdelse av kjøpesummen.
Det anføres for øvrig at eventuell slik avtale ikke ville medført begrensninger i selgers instruksjonsrett i forhold til innestående på klientkonto, og eiendomsmeglers tilsvarende plikt til å følge selgers instruksjoner for så vidt. Kjøpekontraktens bestemmelser om skjæringstidspunkt for hhv kjøper og selgers instruksjonsrett over kjøpesummen er klar og tydelig i henhold til innklagede. Eiendomsmegler har således ingen vurderingsrett, eller vurderingsplikt, i forhold til tilbakeholdelseskravets materielle berettigelse.
Videre anfører innklagede mht arrest at arrestinstituttets formål er å sikre en senere tvangsfullbyrdelse i henhold til tvangsfullbyrdelseslovens bestemmelser. Arrest, i følge innklagede, vil således ikke kunne anvendes til å sikre en tilbakeholdelsesrett som ikke foreligger eller som ellers er bortfalt. Tilbakeholdelsesretten i henhold til avhendingslova § 4-15 er i dette tilfelle bortfalt i det tidspunktet for oppfyllelse av kontrakten er passert i følge innklagede. Videre anføres at noen atferd hos selger som kan kvalifisere som sikringsgrunn i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 14-2 av klager verken er anført eller sannsynliggjort. Selgers sviktende økonomi innebærer ikke i seg selv at lovens krav til sikringsgrunn er tilfredsstilt. Arrest på slikt grunnlag ville også åpenbart innebåret forfordeling av kreditorer i henhold til innklagede.
Reklamasjonsnemnda vil bemerke
Saken gjelder påståtte feil ved oppgjøret. Klager anfører at deler av oppgjøret til selger skulle ha vært tilbakeholdt.
Reklamasjonsnemnda tar ikke stilling til spørsmålet om det er inngått avtale om tilbakeholdelse, ettersom en eventuell avtale ikke ville gitt kjøperen noen rettigheter i forhold til selgeren, som allerede var berettiget til pengene. Det er ikke sannsynliggjort at kjøper ville fått arrest i beløpet dersom han hadde visst at megleren ikke hadde tilbakeholdsrett på tidspunktet for telefonsamtalen. Selger/banken hadde på dette tidspunkt krav på å få utbetalt beløpet med umiddelbar virkning.
Reklamasjonsnemnda vil imidlertid bemerke at innklagede kunne ha bidratt til en avklaring ved å gi uttrykk for at e-posten ikke bare var mottatt, men også at innklagede enda ikke hadde tatt standpunkt til innholdet. Etter overtakelse har selger ikke lenger tilbakeholdsrett i kjøpesummen og innklagede kunne dermed ikke lovlig tilbakeholdekjøpesummen. Innklagede burde sørget for at klageren var kjent med dette. Det er imidlertid ikke dokumentert hva som faktisk ble sagt under telefonsamtalen, og Reklamasjonsnemnda har ikke grunnlag for å reise kritikk mot innklagede på dette punktet.
Reklamasjonsnemndas konklusjon
Ikke medhold.
Oslo, den 28. november 2005
| (sign.)
Vegard Syvertsen Forbrukerrådets representant |
(sign.)
Tore Bråthen formann |
(sign.)
Knut Kopstad Den norske advokatforenings representant |