Klage nr:
121/07

Avgjort:
06.11.2007

Saken gjelder:
Tilbakehold

Foretakets navn:
Eiendomsmegler 1 Modum
Saksfremstilling:

Klageren kjøpte to ferdig opparbeidede tomter som var til salgs gjennom innklagede som megler. Selgeren har gått konkurs. Tomtene var ifølge klageren ikke ferdig opparbeidet. Klageren ønsket å tilbakeholde et beløp. Beløpet er utbetalt av innklagede.

Innklagede er faglig ledet av statsautoriser eiendomsmegler.

Klageren anfører:

Klageren ønsker en faglig og uavhengig vurdering av saken, dvs. om innklagede ved sine handlinger i saken har opptrådt overensstemmende med de krav som stilles til en eiendomsmegler.

Fordi det er forskjellige avgifter for kjøp av tomt og opparbeidelse av tomt – dokumentavgift/tinglysingsgebyr, ble kjøpet oppdelt i to kontrakter, en for tomtekjøpet og en for opparbeidelsen. Begge kontrakter ble sluttforhandlet og undertegnet i samme møte og med representant for innklagede til stede. I kontrakten for kjøpet av tomten, er det under § 1 annet avsnitt tatt inn en henvisning til kontrakten for opparbeidelsen av tomten.

Den 2. januar 2007 ble det under medvirkning fra innklagede inngått en avtale mellom partene om at 10 % av kjøpesummen for tomten, kr 67 400, skulle bli stående på innklagedes klientkonto inntil tomtene var ferdig opparbeidet. Ved en feil fra innklagede ble beløpet oversendt selgeren/entreprenøren noen dager senere. Denne feilen er erkjent. For å kompensere for feilen, ble et nytt beløp, kr 41 875, tilbakeholdt av innklagede. Selgeren/entreprenøren gikk konkurs på ettervinteren 2007, før tomten var ferdig opparbeidet. Konkurs ble åpnet 12. april 2007.

Ved brev av 18. april 2007 fremmet klageren krav mot konkursboet på kr 154 240 for mangler/gjenstående arbeider ved opparbeidelse av tomt.

Bobestyreren ba om å få det tilbakeholdte beløpet på kr 41 875 utbetalt. Som begrunnelse ble det anført at kontrakten for kjøp av tomt og kontrakten for opparbeidelse var to forskjellige kontraktsforhold. Beløpet ble deretter umiddelbart overført til konkursboet fra innklagede. Som begrunnelse ble vist til at tomten, etter innklagedes oppfatning, var ferdig opparbeidet og at klagerens innvendinger mot dette var konstruert. Etter henvendelse fra klagerens advokat hvor det ble anført og fremlagt dokumentasjon for at tomten ikke var ferdig opparbeidet, anført innklagede at grunnlaget for utbetalingen var en vurdering av de kontraktsmessige forhold og ikke at tomten var vurdert ferdig opparbeide. Det ble understreket at innklagede ikke hadde vurdert ferdigstillelsen. I brev fra innklagedes advokat korrigeres opplysningene om at ferdigstillelse ikke var vurdert. Det opplyses der at to meglere hos innklagede hver for seg hadde besiktiget tomten og konstatert ferdig opparbeidelse. På dette grunnlag var et deretter foretatt utbetaling av det daværende tilbakeholdte beløp på kr 41 875. Videre er de i brevet fremhevet at tilbakeholdelsen av beløpet på kr 67 500 ikke var en del av megleroppdraget

Ved utbetaling av det andre tilbakeholdte beløpet på kr 41 875 begikk innklagede følgende feil:

– klageren ble ikke konsultert

– innklagede visste at det var klagerens oppfatning at tomten ikke var ferdig opparbeidet

– tomten var ikke ferdig opparbeidet

Når det for det førsteinnrømmes at en feil er begått, vedrørende kr 67 500, og det for det andre fremføres forskjellige/motstridende begrunnelser for utbetaling av kr 41 875, hvorav ingen er holdbare, er klageren negativt overrasket over at innklagede ikke kan erkjenne et ansvar. Som mellommann har innklagede spilt en aktiv rolle ikke bare i forbindelse med kontraktsinngåelsen, men også senere, og har påtatt seg en rolle som oppbevarer av sikringsbeløp og deretter bekreftet avtale i denne forbindelse. Dette er naturlige oppgaver for en megler.

Med de utbetalinger innklagede har foretatt, har han fratatt klageren den sikkerhet som ligger i et tilbakeholdt beløp oppbevart på meglerens konto. Og skaden som følge av dette er klart kommet til syne i og med at klagerens kontraktspartner er gått konkurs.

Innklagede anfører:

I klagerens beskrivelse av saksforholdet er det vist til at det den 2. januar 2007 ble inngått en avtale mellom partene om at 10 % av kjøpesummen for tomten skulle holdes tilbake på innklagedes klientkonto inntil tomtene var ferdig opparbeidet. Som grunnlag for en slik avtale, er det inntatt en e-post fra saksbehandleren. Det fremgår ikke av denne at selgeren samtykket i tilbakeholdelsen. Et slikt samtykke er heller ikke dokumentert på annen måte. Det foreliger således ingen «avtale mellom partene» om tilbakeholdsrett, men derimot en instruks fra klageren til innklagede. Innklagede har ikke på noe tidspunkt gitt klageren inntrykk av at selgeren hadde samtykke i tilbakeholdelsen.

Bakgrunnen for at innklagede i nevnte e-post bekreftet at 10 % av kjøpesummen ville bli holdt tilbake, var at klageren hadde kontaktet ham per telefon og gitt inntrykk av at han selv ville holde tilbake kr 65 957 til sikkerhet for selgerens opparbeidelse av tomten. Dette hadde klageren ikke adgang til, jf. kjøpekontraktens § 1 hvor det fremgår at den fulle kjøpesummen med tillegg av omkostninger skulle overføres til innklagedes klientkonto innen 4. desember 2006. Dette ga innklagede også uttrykk for overfor klageren. Han gikk derfor med på å holde tilbake 10 % av kjøpesummen på klientkontoen «inntil tomtene er ferdig opparbeidet» av selgeren. I sin beskrivelse av saksforholdet punkt 6, uttaler klageren at beløpet ble utbetalt ved en feil fra megler og at denne feilen er erkjent i innklagedes brev av 19. juni 2007. I nevnte brev konstateres det imidlertid ikke mer enn at «det ble oversett at 10 % skulle tilbakeholdes». Ved utforming av brevet hadde innklagedes advokat ikke tilgang til alle sakens dokumenter, herunder kjøpekontrakten. Etter gjennomgang av disse, er innklagedes advokat av den oppfatning at innklagede hadde plikt til å utbetale beløpet til selgerne på det aktuelle tidspunkt. Det har da ingen betydning at instruksen fra klageren ble oversett av innklagedes oppgjørskontor.

Av hensyn til klageren holdt innklagede tilbake et annet beløp, kr 41875, som selgeren hadde utestående på klientkonto. Dette ble gjort i et forsøk på å ivareta både kjøperens (klagerens) og selgerens interesser. Tilbakeholdelsen ble meddelt daglig leder hos selgerne, som ikke protesterte på dette. En slik manglende protest kan ikke karakteriseres om et rettslig bindende samtykke til tilbakeholdelsen, men mer som en godtakelse av en faktisk situasjon. Det foreligger således heller ikke i forhold til dette beløpet en avtale mellom klageren og selgerne om tilbakeholdelse. Dette beløpet knytet seg til et annet megleroppdrag for selgeren, og hadde således ingen sammenheng med salget til klagerne. Det synes ifølge innklagede merkelig å skulle holde tilake penger etter at den fulle kjøpesummen er betalt til selgeren. Vederlaget for graving og planering (kr 50 000) skulle utbetales direkte fra klageren tilselgerne etter at arbeidet var ferdigstilt. Klageren har inngått en avtale om å yte et vederlag på kr 50 000 for opparbeidelse av tomten, og det er dette vederlaget klageren eventuelt kan utøve tilbakeholdsrett i, noe han etter det innklagede har fått opplyst har gjort.

En tid etter at selgeren var orientert om tilbakeholdelsen, fikk innklagede opplyst fra daglig leder hos selgeren at han hadde besiktiget eiendommen sammen med klageren og at klageren da var enig i at tomten var ferdig opparbeide. Innklagede hadde ingen grunn til å tvile på det og innstilte seg på å utbetale beløpet. Noen dager senere ga klageren uttrykk for et annet syn på tomtens tilstand. Dette medførte at innklagede likevel ikke utbetalte beløpet på dette tidspunktet. Når det så senere ble fremmet krav fra konkursboet om utbetaling av beløpet, befant innklagede seg i en situasjon hvor han måtte ta et valg. Som det fremgår, hadde innklagede rettslig sett ikke adgang til å nekte å utbetale beløpet. Etter at kravet fra konkursboet var fremsatt, valgte innklagede av hensyn til klagerne å besiktige eiendommen. Tomten fremsto da som opparbeidet. Det var således en forsvarlig vurdering av både den rettslige adgangen til å holde tilbake beløpet og av tomtens tilstand, som var begrunnelsen for at innklagede utbetalte beløpet til konkursboet. Det er således noe ufullstendig når klageren i sin oppsummering konkluderer med at utbetalingen av det sistnevnte beløpet til konkursboet ble foretatt fordi innklagede vurderte tomten som ferdig opparbeidet.

Det er riktig at innklagede utbetalte de aktuelle beløp til selgeren uten å konsultere klageren. Han hadde heller ingen plikt til det.

I klagen hevdes avslutningsvis at innklagede ved å utbetale de aktuelle beløpene har fratatt klageren den sikkerhet som ligger i et tilbakeholdt beløp og at skaden er kommet til syne i og med konkursen hos selgerne. En slik slutning er det ifølge innklagede ikke rettslig grunnlag for. Det var ikke utbetalingene som medførte at klageren ble fratatt en tilbakeholdsrett, men tinglysing av skjøtet.

Det tap klageren eventuelt måtte være påført skyldes utelukkende konkursen til selgeren og kan ikke kreves dekket på annen måte enn som et dividendekrav i boet. Dette er åpenbart ikke et forhold innklagede kan klandres for.

Innklagede har ikke handlet i strid med eiendomsmeglingsloven eller god meglerskikk, eller på annen måte opptrådt kritikkverdig i saken. Innklagede har derimot tilstrebet å ivareta begge parters interesser på ethvert trinn i saken. Klageren er ikke påført noen form for økonomisk tap som følge av utbetaling av de aktuelle beløp.

Klagerens ytterligere anførsler:

Det er ikke fremlagt dokumentasjon for at selgeren har protestert på de tilbakeholdelser som er foretatt. Det må da kunne legges til grunn at selgeren aksepterte avtalene om tilbakeholdelse og det er dette Reklamasjonsnemnda må forholde seg til. Nemndas oppgave blir derfor å vurdere hvordan innklagede har opptrådt ved gjennomføring av sin rolle i forbindelse med avtalene, dvs. om innklagede har utvist omsorg for begge parters interesser, jf. emgll. § 3-1 (1).

Nemnda må legge til grunn at betingelsene for utbetaling av det andre tilbeholdte beløpet, kr 41 875, skulle være det samme som den opprinnelige betingelsen, at «tomtene var ferdig opparbeidet».

Innklagedes ytterligere anførsler:

Utgangspunktet for Nemndas vurdering må tas i det faktum at det var klageren som ensidig søkteå oppnå et avvik fra kjøpsavtalen som ville ha medført et vesentlig mislighold fra klagerens side dersom det hadde blitt gjennomført i tråd med klagerens ønsker.

Nemnda må ta stilling til om et forelå en tilbakeholdsrett på bakgrunn av avtale eller annet grunnlag. Innklagedes opptreden må vurderes i lys av den faktiske og rettslige situasjon på det aktuelle tidspunkt. Innklagede kan ikke klandres for sin opptreden ved gjennomføringen av en avtale om tilbakeholdelse som ikke eksisterer.

Innklagede har forsøkt å ivareta begge parters interesser på en tilfredsstillende måte. Klageren har ikke lidt noe tap i saken, da han fremdeles kan utøve tilbakeholdsrett i vederlaget for opparbeiding av tomtene.

Klagerens atter ytterligere anførsler:

På det tidspunktet den første tilbakeholdelsen fant sted, i januar 2007, var det kjent i markedet og i lokalmiljøet at selgeren slet med å oppfylle sine arbeidsmessige forpliktelser. Som lokal eiendomsmegler var innklagede kjent med dette. Når klageren tok initiativet til å holde tilbake et beløp, var det fordi han, ut fra hva han hadde observert, så for seg en situasjon hvor selgeren ikke ville klare å oppfylle sine forpliktelser. Ut fra hva som senere skjedde, manglende ferdigstillelse og deretter konkurs, viste et seg at klageren hadde rett i denne antakelsen. Nemnda må derfor legge til grunn at grunnlaget for tilbakeholdelse i sin tid var til stede og at senere begivenheter har bekreftet dette.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Klagen gjelder tilbakeholdelse og meglers utbetaling av tilbakeholdt beløp.

Overtakelsen var 4. desember 2006, jfr. kjøpekontrakten § 7. Pr 2. januar 2007 var ikke hele kjøpesummen
(kr 675 000) med omkostninger innbetalt innklagedes klientkonto. «Når kjøperen har fått overta eller har fått skjøte før han har betalt (hele) kjøpesummen til megleren, og han senere betaler (resten av) kjøpesummen inn til megleren, vil han ha rådighet over pengene helt til de er betalt videre til selgeren eller hans bank eller lignende. Begrunnelsen er at selgeren har latt kjøperen få overta eiendommen eller få skjøte uten at prinspippet om ytelse mot ytelse er lagt til grunn. Selgeren har derfor ikke den sikkerhet for kravet på kjøpesummen som normalt ligger i kontrollen over eiendommen til betaling er skjedd,» jfr. Bergsåker, Kjøp av fast eiendom s. 349.

Innklagede har erkjent å ha utbetalt kr 67 500 ved en feil. Beløpet skulle sikre opparbeidelse av tomt. Når innklagede feilaktig har utbetalt et beløp som klageren har instruksjonsrett over, må han være ansvarlig for det tap som dermed er påført klageren. Innklagede blir således ansvarlig for kostnadene ved ferdigstillelse av tomt iht. kontrakten av 4. desember 2006 mellom klageren og entreprenøren, begrenset oppad til kr 67 500.

Utbetalingen av beløpet på kr 41 875 gir uansett ikke klageren noe større krav mot innklagede.

Reklamasjonsnemnda vil understreke at en eiendomsmegler må være varsom med å overprøve kjøperens instruks om tilbakeholdelse på grunnlag av sin egen vurdering av om tilbakeholdelsen er berettiget.

Reklamasjonsnemnda har ikke vurdert hvorvidt tilbakeholdet var berettiget, da dette er et forhold direkte mellom klageren og selgeren.

Konklusjon:

Innklagede er ansvarlig for merkostnader ved ferdigstillelse av tomt iht. kontrakten, begrenset oppad til kr 67 500.

Oslo, den 6. november 2007

(sign.) Vidar Holm Forbrukerrådets representant

(sign.) Tore Bråthen formann

(sign.) Cathrine W. Temmerud Norges Eiendomsmeglerforbunds Representant/Eiendomsmeglerfore-takenes Forenings representant