Klage nr:
221/07

Avgjort:
26.03.2008

Saken gjelder:
Manglende tilbakeholdelse ved kjøp etter bustadoppføringsloven

Foretakets navn:
DnB NOR Eiendom AS Sandefjord
Saksfremstilling:

Klageren kjøpte en ny hytte som var til salgs gjennom innklagede som megler. Kjøpekontrakt ble inngått den 9. august 2006. Hytta var ikke påbegynt ved kjøpstidspunktet, men overtakelse var i henhold til kjøpekontrakten avtalt til tidligst uke 47 2006 og senest uke 4 2007. Byggetillatelse er gitt 2. januar 2007. Skjøtet er tinglyst 1. august 2007. Ferdigattest ble utstedt 27. november 2007.

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

Klageren anfører:

Overtakelse er etter klagerens syn fortsatt ikke skjedd i henhold til kontrakten, blant annet foreligger fortsatt ikke midlertidig brukstillatelse, samtidig som eiendommen fortsatt har en rekke feil og mangler. Klageren har reklamert en rekke ganger overfor utbyggeren over manglende ferdigstillelse og feil/mangler ved hytta.

Selgeren har overfor innklagede fremlagt en overtakelseserklæring over tre sider, hvor klagerens underskrift og datoen 22. juni 2007 fremkommer på det som fremstår som side tre. Klageren bestrider kjennskap til de øvrige sidene, og verken side en eller to er signert av selgeren eller klageren.

Klageren ringte innklagede 26. juni 2007 med forespørsel om dagmulktsats og totalbeløpet per denne dato. Innklagede besvarte henvendelsen 1. juli 2007, hvor det blant annet fremkommer at forsinkelsen på dette tidspunktet er ca 140 dager.

Klageren hadde på et tidligere stadium foreslått at forsinket ferdigstillelse skulle kompenseres ved at selgeren skulle bygge en ekstra terrasse samt beise hytta uten kostnad for klageren. Dette ble ikke utført og klageren tok telefonisk kontakt med både innklagede og selgeren den 27. juli 2007 og gjorde gjeldende krav om dagmulkt da verken terrasse var bygget eller hytta beiset. Kravet ble gjentatt i brev av 29. juli 2007 som også ble sendt i kopi til innklagedes saksbehandler og til oppgjørsmedarbeider. Klageren ga beskjed om at hun nå anså avtalen om kompensasjon i form av arbeider som misligholdt og at hun fastholdt kravet om dagmulkt i henhold til kjøpekontrakten og bustadoppføringslovens bestemmelser. Hun gjorde videre oppmerksom på at det gjenstående beløp på innklagedes klientkonto skulle dekke dagmulktene.

Innklagedes oppgjørsavdeling bekreftet i brev av 9. august 2007 at siste del av kjøpesummen kr 320 000 var tilbakeholdt på klientkonto. Det het i brevet «NB. Din siste innbetaling står på klientkontoen. Vi venter på meglerens instruks for utbetaling iht. ditt brev av 29.07.07». På tross av denne bekreftelsen om at innklagede hadde fått klagerens krav om dagmulkt utbetalte en annen ansatt hos innklagedes oppgjørsavdeling hele restsummen til selgeren. Dette fremgår av brev med oversendelse av oppgjørsoppstilling. Det var ikke foretatt renteberegning av klagerens innestående på klientkonto.

Klageren skrev til innklagde 3. september 2007 og ba om kopi av overtakelsesprotokoll og om at renter på innestående ble beregnet og godskrevet. I henhold til kjøpekontraktens punkt 8 skulle det «foreligge midlertidig brukstillatelse ved overtakelse» og det ble bedt om en kopi av brukstillatelsen. Henvendelsen ble ikke besvart og ble purret 12. september 2007. Henvendelsen ble besvart ved telefaks av 13. september 2007 hvor innklagede beklaget at renter ikke var beregnet tidligere. Videre bekreftet innklagede at oppgjør er foretatt til tross for av at midlertidig brukstillatelse ikke forelå på oppgjørstidspunktet og fortsatt ikke foreligger.

Klagerens advokat mottok 8. november 2007 e-mail fra selgeren med oversikt over «status». Det nærmer seg ett år etter avtalt ferdigstillelse, ennå er hytta ikke ferdigstilt. Ut over hva som fremkommer av oversikten viser det seg bl.a. at ett vindu er tatt ut for utskifting og erstattet med plast, selgeren har fortsatt nøkler m.m.

Klagerenskrev på nytt til innklagede ved telefaks av 19. november 2007 og påpekte at hytta fortsatt ikke er ferdigstilt og at midlertidig brukstillatelse fortsatt ikke forelå. Tidspunkt for ubetaling av sluttoppgjør er således ennå ikke kommet. Det ble krevd at siste del av salgssummen tilbakeføres klientkontoen i påvente av midlertidig brukstillatelse. Videre ble anmodet opplyst eksakt dato for gjennomføring av oppgjøret med selgeren, herunder datoer for eventuelle delutbetalinger. Henvendelsen ble ikke besvart og ble purret ved telefaks av 23. november 2007. Det ble her varslet om at saken ville bli brakt inn for Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester. Videre ble det oversendt kopi av pålegg fra Det Lokale Eltilsyn vedrørende utbedring av feil og mangler. Henvendelsen ble besvart 27. november 2007. Kravet om tilbakeføring av salgssum og kravet om opplysninger om datoene for oppgjør med selgeren er ikke etterkommet.

Klageren krever at innklagede straks må tilbakeføre hele den siste delen av salgssummen, dvs. kr 320 000 til klientkontoen. Dette i samsvar med innklagedes bekreftelse av tilbakehold i henhold til brev av 9. august 2007. Videre gjøres gjeldende at når midlertidig brukstillatelse fremlegges og oppgjør skal foretas, skal klagerens krav om forsinkelsesrenter hensyntas. Kravet er bestridt av selgeren og beløpet kreves deponert i henhold til bustadoppføringslovens § 49 (2). Klageren mener også ha krav på renter av siste del av kjøpesummen i henhold til kjøpekontraktens punkt 1.4 frem til midlertidig brukstillatelse foreligger.

Klagerens ytterligere anførsler:

Innklagede har ved telefaks av 4. desember 2007 oversendt kopi av ferdigattest. Innklagede erkjenner i telefaksen at sluttoppgjøret ble utbetalt på feil grunnlag. Videre fremmes tilbud om kompensasjon i form av morarenter på innestående beløp fra «overtakelsen» den 22. juni 2007 og frem til 27. november 2007 som er dato for ferdigattesten. Dette mot at klagen blir trukket tilbake.

Klageren har i henhold til bustadoppføringsloven § 46 instruksjonsrett over kjøpesummen frem til skjøtet er tinglyst. Dette følger også av Kredittilsynets uttalelse av 10. oktober 2007 til Justisdepartementet og av uttalelse av 29. oktober 2007 fra Justisdepartementet til Norges Eiendomsmeglerforbund. Ved klagerens henvendelser av 27. og 29. juli 2007 til innklagede hadde hun instruksjonsrett over kjøpesummen i henhold til bustadoppføringslovens § 46. Forsinkelsen representerte ifølge innklagede ca 140 dager. Dagmulkten utgjør 0,75 promille av kjøpesummen per dag, jfr. kjøpekontraktens punkt 8, jfr. buofl. § 18. Dagmulkten kan ikke kreves for mer enn 100 dager og utgjør således av kjøpesum kr 3 200 000 kr 240 000. Skjøtet ble først tinglyst 1. august 2007 og klageren hadde på tidspunkt for sine henvendelser full instruksjonsrett over kjøpesummen.

Klageren gjør gjeldende at innklagede er forpliktet til å tilbakeføre til klientkontoen det beløp som urettmessig er uttatt fra denne. Dette slik at innklagede må sette kr 320 000 av egne midler inn på klientkonto. Klageren viser til Klagenemndas avgjørelser i sak 18/96. I medhold av klagerens instruksjonsrett kreves tilbakebetalt kr 240 000.

Klagerens atter ytterligere anførsler:

Det har nå fremkommet at byggetillatelsen for eiendommen først ble gitt den 2. januar 2007, dvs 1 ½ måned etter tidligste ferdigstillelsesdato angitt i kjøpekontrakten. I henhold til kjøpekontraktens punkt 1.2 og 1.3 skulle henholdsvis kr 940 000 innbetales «ved byggestart» og kr 940 000 innbetales «ved tett bygg». Innklagede har oversett at det ikke forelå byggetillatelse og innkalt delbetalingene henholdsvis 17. november og 18. desember 2006. Disse to tidspunktene kan ikke komme før dato for når byggetillatelsen forelå. Byggetillatelse forelå 2. januar 2007 og beløpene kunne således tidligst kreves betalt den 2. januar 2007. Klageren harsåledes krav på forsinkelsesrenter også av disse beløpene i de nevnte periodene. Beløpet utgjør kr 15 356.

Klageren nedlegger slik påstand:

1. Innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk.

2. Innklagede er forpliktet til å betale til klageren morarenter med kr 30 325

3. Innklagede er forpliktet til å tilbakeføre til klientkontoen det beløp som urettmessig er uttatt fra denne. Dette slik at han må sette kr 320 000 av egne midler inn på kontoen

4. Innklagede er forpliktet til å tilbakeføre kr 240 000 fra klientkontoen til klagerens konto

Innklagede anfører:

Det ble av innklagede lagt til grunn at partene ved overtakelsesforretningen hadde avtalt at klageren mot å tiltre eiendommen skulle yte sluttoppgjør til selgeren. Under denne forutsetningen var det innklagedes vurdering at oppgjøret måtte foretas selv om klageren senere krevde at restbeløpet på klientkonto ble tilbakeholdt. I overtakelsesprotokollen er det inntatt «Selger og kjøper er enige om en kompensasjon pga forsinkelse av levering. Kompensasjon skal ikke trekkes fra sluttoppgjør.» Dette ble ansett som å være endelig avtale mellom partene, og en endring av denne ville kreve samtykke fra begge parter.

Buofl. § 46 er etter innklagedes lovtolkning ikke til hinder for at det i forbindelse med overtakelsesforretningen avtales at oppgjøret gjennomføres selv om hjemmelsovergangen ikke har skjedd. Innklagede viser til kommentarer til lovens §§ 46 og 55 v/Kåre Lilleholt i Gyldendals rettsdata, som også mener at entreprenøren uten avtale må kunne kreve betaling i forbindelse med overtakelsen (ytelse mot ytelse). Med henvisning til Justisdepartementets brev av 27. oktober 2007 fremstår det som uklart om departementet mener at megler i en slik situasjon i ettertid skal ta stilling til om avtalen er til gunst eller ugunst for kjøper. Etter innklagedes vurdering kan det ikke være rimelig å legge en slik forståelse til grunn.

Innklagede deltok ikke på overtakelsesforretningen, men det kan ikke være tvilsomt at klageren på dette tidspunktet kjente til at det ikke forelå ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse. Heller ikke dette kan da i ettertid påberopes for å sette avtalen om oppgjør til side og det samme må selvsagt gjelde i forhold til at entreprenørens arbeider ikke var fullført.

I forbindelse med den uenighet om instruksjonsretten over kjøpesummen som innklagede måtte forholde seg til en tid etter overtakelsesforretningen, så fant han ikke å kunne se det annerledes enn at entreprenøren hadde krav på å stå i samme stilling som om oppgjøret hadde skjedd direkte mellom partene. Det bestrides at det standpunkt som innklagede her fant å måtte innta på grunnlag av det foreliggende faktum var i strid med god meglerskikk.

Brevet av 9. august 2007 fra innklagedes oppgjørsavdeling til klageren, sier ikke noe annet enn at innklagede avventer instruks fra saksbehandleren og kan ikke påberopes som et løfte til klageren om at innestående på klientkonto ville bli holdt tilbake i samsvar med klagerens ønske eller instruks. Klagerens anførsler i forhold til hennes adgang til å stanse en betaling etter at overtakelse er gjennomført under forutsetning om oppgjør, viser etter innklagedes oppfatning at klageren har lagt til grunn en feil forståelse med hensyn til innklagedes ansvar for å effektuere utbetalinger. Det er ingen holdepunkter for at det forelå svikaktig opptreden i denne saken og tilliten til oppgjørsfunksjonen ville helt bryte sammen dersom innklagede som eiendomsmegler skulle ha adgang til å gi kjøper angrefrist i slike situasjoner, kanskje særlig fordi det å beholde pengene på klientkonto opplagt også vil være mest betryggende for eiendomsmegleren islike situasjoner.

På dette grunnlag kan det heller ikke kreves at innklagede skal innbetale på klientkontoen det beløpet som ble overført til selgeren. Selv om Reklamasjonsnemnda skulle komme til at det ikke var berettiget å gjennomføre betalingen slik selgeren krevde, så må innklagedes ansvar uansett vurderes på erstatningsrettslig grunnlag.

At klageren, dersom instruksjonsretten er i behold, normalt kan kreve pengene tilbakeført til seg, kan dette ikke gjelde der overtakelse har skjedd uten at tilbakeholdsrett er avtalt med selgeren og meddelt eiendomsmegleren. Etter overtakelse må det i alle fall legges til grunn at partene har forutsatt at selgerens sluttoppgjør skal være sikret i innestående på klientkonto. Hva som blir situasjonen dersom klagerens krav her møtekommes, er høyst uklart og uten en slik tilbakebetalingsrett må det være tilstrekkelig for klageren å holde seg til et mulig erstatningskrav mot innklagede dersom det skulle vise seg at manglende innestående på klientkonto resulterer i et tap for klageren. Saken står her i en helt annen stilling enn i sak 18/96 som klageren viser til.

Det er videre en kjensgjerning at hjemmelsovergang nå har skjedd og at ferdigattest er utstedt. De mangler som måtte gjenstå i forhold til ferdigstillelse kan på ingen måte tilsi restitusjonskrav som klageren fremmer og det kan neppe være tvilsomt at klageren for disse forholds vedkommende på overtakelsen aksepterte at oppgjør ikke skulle holdes tilbake.

Krav om forsinkelsesrenter i forhold til selgeren kan uansett ikke gi grunnlag for å kreve at innklagede skal plusse på det beløpet som sto på konto. Et morarentekrav direkte mot megler forutsetter at det foreligger et krav og at dette er forfalt til betaling. Innklagede kan på det nåværende tidspunkt ikke se at dette kan konstateres og det har uansett ingen relevants i forhold til spørsmålet om en eventuell plikt til restitusjon på klientkonto.

Med bakgrunn i ovennevnte mener innklagede å ha opptrådt i tråd med de avtalene som er inngått mellom partene, og kan ikke se at han skal tilbakeføre siste deloppgjør til klientkonto. Det er uheldig at selgeren ikke har oppfylt sin del av avtalen med hensyn til kompensasjon i form av tilleggsarbeider på eiendommen, men dette må anses som en reklamasjonssak overfor selgeren og ikke innklagede som eiendomsmegler.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Klagen gjelder påstand om feilaktig utbetaling av oppgjør m.m. til tross for krav om tilbakeholdelse av del av kjøpesum.

Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989 nr 53.

Reklamasjonsnemnda behandler forholdet mellom klageren og megleren. Forholdet til selgeren blir her bare av indirekte betydning. Igangsetting av bygging, eventuelt uten byggetillatelse, er primært et forhold til ansvarshavende/selger og vil ikke bli vurdert av Nemnda. Det samme gjelder manglende oppsetting av terrasse, samt beising, som en kompensasjon for forsinkelse, og reklamasjon vedrørende feil og mangler ved eiendommen.

Innklagede har krevd innbetaling av kr 940 000 «ved byggestart» 17. november 2006 og kr 940 000 «ved tett bygg» 18. desember 2006, altså til tider da byggetillatelse ikke forelå. Ettersom det her forelå garanti i henhold til bustadsoppføringslova § 47 som dekker de kontraktsforpliktelser selgeren har i forbindelse med betaling av forskudd, kan Reklamasjonsnemnda ikke se at det er grunnlag for å kritisere innklagede i forbindelse med disse to innbetalingene.

Det sentrale punkt i klagen er hvorvidt det beløp som sto på klientkonto sommeren 2007 – nemlig kr 320.000 – med urette er blitt overført til selgeren i august 2007.

Klageren bestrider kjennskap til «overtagelseserklæring» av 22. juni 2007 forsåvidt angår side 1 og2 av overtakelseserklæringen, og anfører at disse to sidene verken er signert av henne eller selgeren. Hun vedkjenner seg side tre hvor hun har signert.

Reklamasjonsnemnda har ikke forutsetning til å vurdere denne anførsel. Man finner det tilstrekkelig å bemerke at side 3 blir noe uforståelig når den ikke er kombinert med en mangelsliste. Det vesentlige er imidlertid at i henhold til side 3 er selger og kjøper enige om en kompensasjon på grunn av forsinkelse av levering, og at denne kompensasjonen ikke skal trekkes fra ved sluttoppgjøret.

Denne erklæringen kan klageren ikke uten videre gå fra. I hennes brev til innklagede av 29. juli 2007 fremgår det at hun mener det foreligger omstendigheter som innebærer at hun ikke er bundet, og hun hevder nå at brevet innebærer et påbud om ikke å utbetale innestående på klientkonto til selgeren.

Reklamasjonsnemnda bemerker at brevet ikke gir noen klar instruks om tilbakehold av innestående, og man kan heller ikke se at innklagedes brev av 9. august 2007 innebærer noen klar aksept av å holde pengene tilbake. Klageren har også henvist til en telefonsamtale 27. juli 2007. Når innholdet av samtalen ikke er bekreftet fra den annen side, må Reklamasjonsnemnda holde seg til det skriftlige materiale.

De to brevene må imidlertid, slik Reklamasjonsnemnda ser det, leses på bakgrunn av to viktige omstendigheter. På den ene side at det forelå en ukvalifisert erklæring av 22. juni 2007, og på den annen side at man her stod overfor et prosjekt som innklagede var klar over var kommet i et uføre tidsmessig og at det etter klagerens oppfatning forelå mangler ved gjennomføringen av byggeprosjektet.

Etter en totalvurdering finner Reklamasjonsnemnda at det forelå så vidt stor usikkerhet omkring erklæringen av 22. juni 2007 at innklagede ikke burde ha foretatt utbetaling uten å ha gjort nærmere undersøkelser. En aktsom opptreden skulle her ha tilsagt at innklagede i alle fall i første omgang hadde inntatt det standpunkt at utbetaling ikke skulle skje før selger og kjøper hadde avklart den rettslige stilling.

Reklamasjonsnemnda kommer derfor til at innklagede må sørge for at klientkontoen tilføres kr 320.000; derved blir stillingen slik som Reklamasjonsnemnda mener den burde ha vært ved aktsom opptreden fra innklagedes side.

Fra innklagedes side er det erkjent et ansvar for kr 14.969. jf. brev av 4. desember 2007.

Klageren og hennes advokat har måttet rette gjentatte skriftlige henvendelser til innklagede for å få svar på sine henvendelser. Reklamasjonsnemnda er av den oppfatning at henvendelser skal besvares uten ugrunnet opphold.

Konklusjon:

Innklagede pålegges å tilføre klagerens klientkonto kr 320.000.

Oslo, den 26. mars 2008

(sign.) Vegard Syvertsen Forbrukerrådets representant

(sign.) Thor Falkanger formann

(sign.) Kåre Mæland Norges Eiendomsmeglerforbunds Representant/Eiendomsmeglerfore-takenes Forenings representant