Klage nr. 2020022 til 2020040
Behandlet av Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester 24. august 2020.
Per Racin Fosmark, leder
Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendom Norge
Line Jeanette Klefstad, oppnevnt av Forbrukerrådet
Klager:
v/advokat Håkon M. Johannessen
Advokatfirmaet Johannessen AS
Innklaget: DNB Eiendom AS avd. Tønsberg
v/advokat Magni Snipsøyr
Saken gjelder: Tilbakehold av klientmidler
Saksfremstilling:
I 2018 kjøpte de 19 klagerne eierseksjoner under oppføring som innklagede formidlet. På grunn av mangler ved fellesarealene ba klagerne om at megleren holdt tilbake to millioner kroner på sin klientkonto. På dette tidspunktet var ikke sameiet formelt opprettet ennå, men klagerne organiserte seg i et fellesskap. De gikk i forhandlinger med utbyggeren, og etter hvert ble det inngått en avtale om at utbyggeren skulle garantere for utbedring av manglene og stille sikkerhet på et bestemt beløp. Noen måneder senere fikk klagerne vite at megleren i mellomtiden hadde frigitt det tilbakeholdte beløpet til utbyggeren.
Klagerne anfører at det var i strid med god meglerskikk å frigi beløpet uten samtykke, og krever at innklagede tilbakefører pengene. I tillegg samtykket megleren til å tinglyse en heftelse på eiendommen etter at avtale om kjøp var inngått, men før eiendommen var seksjonert og seksjonene tinglyst på klagerne. Klagerne anfører at også dette var i strid med god meglerskikk, og klagerne krever erstatning for det økonomiske tapet de er påført.
Innklagede bestrider klagernes krav.
Både klageren og innklagede er representert ved advokat.
Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.
Nemnda kom til at klagen førte delvis frem.
Partenes syn på saken:
Klageren har i korte trekk anført:
Tilbakehold av klientmidler
På grunn av blant annet mangler ved fellesarealene ba klagerne megleren om å tilbakeholde to millioner kroner av den totale kjøpesummen på sin klientkonto. På dette tidspunktet var ikke sameiet formelt opprettet ennå. Men de gikk i forhandlinger med utbyggeren, og etter hvert ble det inngått en avtale om at utbyggeren skulle garantere for sin oppfyllelse av avtalen ved å stille sikkerhet for et bestemt beløp. Klagerne sendte så en e-post til megleren om at det tilbakeholdte beløpet ikke skulle frigis før garantien forelå og klagerne hadde bekreftet at vilkårene for frigivelse var oppfylt.
Tiden gikk, og noen måneder senere fikk klagerne vite at megleren i mellomtiden hadde frigitt det tilbakeholdte beløpet til utbyggeren. Det viste seg at megleren hadde fått tilsendt et dokument fra utbyggeren som megleren oppfattet som en garanti, og at megleren deretter hadde frigitt det tilbakeholdte beløpet uten samtykke fra klagerne. Utbyggeren oppfylte ikke sin del av avtalen, og klagerne sitter nå igjen uten sikkerhet for sine mangelskrav.
Megleren satt på pengene på vegne av klagerne, og det var derfor i strid med god meglerskikk å frigi det tilbakeholdte beløpet uten samtykke fra dem. Siden megleren var klar over manglene, burde han for øvrig på eget initiativ ha rådet klagerne til å tilbakeholde penger. At megleren ikke gjorde dette, er også i strid med god meglerskikk.
Tinglysing av heftelse etter at avtale om kjøp var inngått
Senere oppdaget klagerne at det hadde blitt tinglyst en heftelse på eiendommen etter at avtale om kjøp var inngått, men før eiendommen var seksjonert. Siden det var tinglyst en urådighetserklæring på eiendommen, må megleren ha samtykket til tinglysingen. Innklagede har gitt sprikende forklaringer på hva som har skjedd her. Først sa megleren at heftelsen ble tinglyst for å løse et problem som var oppstått, men nå sier innklagede at heftelsen ble tinglyst ved en feil, og at den når som helst kan slettes. Innklagedes nye forklaring er lite troverdig. At megleren samtykket til å tinglyse heftelsen, er i strid med god meglerskikk.
Klagerne har fremsatt følgende påstand:
- Innklagede pålegges å tilbakeføre kr 2 000 000 med tillegg av opparbeidede renter fra sperredato 22.10.18 til depositumskonto.
- Innklagede plikter å erstatte det tap klagerne er påført som følge av den tinglyste heftelse.
Innklagede har i korte trekk anført:
Tilbakehold av klientmidler
Klagerne og utbyggeren inngikk en avtale om at det tilbakeholdte beløpet skulle frigis når en garanti var «på plass». Megleren friga beløpet da garantien forelå, i tråd med avtalen. Megleren har derfor ikke opptrådt i strid med god meglerskikk.
Når det gjelder kravet som er fremsatt, må dette rettes mot utbyggeren som et ordinært mangelskrav.
Tinglysing av heftelse etter at avtale om kjøp var inngått
Innklagede bestrider at megleren samtykket til tinglysingen, noe Kartverket har bekreftet. Heftelsen kan derfor slettes.
Reklamasjonsnemnda bemerker:
Saken gjelder frigivelse av tilbakeholdt beløp og krav om erstatning.
I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.
Nemnda har kommet til at klagen fører delvis frem.
Tilbakehold av to millioner kroner
Spørsmålet er om innklagede hadde rett til å frigi det tilbakeholdte beløpet på to millioner kroner og overføre til utbyggeren/selgeren.
Nemnda finner det her riktig å gjengi de sentrale dokumentene for dette spørsmålet.
Brev av 18. september 2018 fra klagernes advokat:
Alle våre klienter har innbetalt avtalt kjøpesum i henhold til kontrakten, jf. kontraktens punkt 1, til deres klientkonto. Det er avdekket en rekke feil og mangler ved eiendommen, både relatert til enkelte leilighetsseksjoner, men også til eiendommens fellesareal.
Våre klienter vil derfor kreve at deler av kjøpesummen holdes tilbake, jf. kontraktens punkt 9 sekstende avsnitt.
E-post av 22. oktober 2018 fra klagernes advokat:
Garantien er ikke på plass. Inntil den er på plass skal det holdes tilbake NOK 2 mill for de klientene jeg representerer, ref mitt brev av 18. september.
E-post av 24. oktober 2018 fra klagernes advokat:
ref tidligere mail om dette.
Jeg ber for ordens skyld om din bekreftelse på at du er innforstått med at det skal holdes tilbake NOK 2.000.000 i forbindelse med det forestående oppgjøret for boligseksjonene under gbnr 442/240 i Sandefjord kommune, inntil det bekreftes herfra at selger/utbygger har stilt den avtal[t]e bankgaranti.
E-post av 24. oktober 2018 fra daglig leder hos innklagede:
Hei, dette er mottatt og bekreftet.
Lest i sammenheng finner nemnda det klart at frigivelse av det tilbakeholdte beløpet på to millioner kroner forutsatte at det var stilt en garanti på samme beløp, og at advokat Johannessen samtykket til at beløpet kunne frigjøres. Dette innebærer at megleren/innklagede ikke kunne frigi beløpet før advokat Johannessens samtykke forelå.
Da beløpet ble frigitt uten at advokat Johannessens aksept forelå, har megler urettmessig foretatt en frigivelse av det tilbakeholdte beløpet. Dette er i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3. Megleren har også opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt.
Spørsmålet blir etter dette hvilke konsekvenser dette skal ha. Et spørsmål her blir hvilken betydning det har at det nyetablerte styret for Sameiet Lilleborg Terrasse 13. september 2019 aksepterte å nedkvittere garantien fra to millioner kroner til én million kroner.
Nemnda mener at det forhold at sameiets styre aksepterte å nedkvittere garantien med én million kroner ikke i seg selv får betydning for det nemnda skal ta stilling til. Da megleren urettmessig har utbetalt det tilbakeholdte beløpet, må konsekvensen bli at innklagede må tilbakeføre to millioner kroner inklusive renter fra 22. oktober 2018 til meglerens klientkonto. Renten må tilsvare det som innklagede får som rente på sin klientkonto.
Selv om styret i det nystiftede boligsameiet representerer sameierne, det vil si klagerne, er klagerne i saken den enkelte seksjonseier, som er bistått av advokat Johannessen. Styret i sameiet som sådan kan ikke endre dette eller instruere advokat Johannessen. Det er kun de personlige klagerne, advokat Johannessens klienter, som eventuelt kan instruere advokat Johannessen og endre det som er avtalt vedrørende tilbakeholdet. Men det er fra ingen av partene hevdet at noe slikt har skjedd. Dette innebærer at styrets beslutning om å nedkvittere garantien ikke kan få avgjørende betydning ved vurderingen av om frigivelsen av det tilbakeholdte beløpet var rettmessig, eller for størrelsen av det beløpet som innklagede nå må tilbakeføre til klientkontoen.
Et annet spørsmål er hvilken betydning nedkvitteringen av garantien kan få for hvilket beløp klagerne rettmessig kan holde tilbake, og om de nå eventuelt holder tilbake for mye med de økonomiske konsekvenser det kan ha for klagerne. Dette er imidlertid et spørsmål som ikke har vært noe tema i saken, og nemnda går ikke nærmere inn på det.
Tinglysing
Innklagede har opplyst at Kartverket har sagt at den tinglyste heftelsen kan slettes, og nemnda legger til grunn at innklagede besørger dette gjort. Det er ikke sannsynliggjort at klagerne så langt har lidt noe økonomisk tap her.
Avgjørelsen er enstemmig.
Konklusjon:
- DNB Eiendom AS avd. Tønsberg må tilbakeføre 2 – to – millioner kroner med tillegg av klientkontorenter fra frigivelsesdato til tilbakeføring finner sted, til den konto beløpet ble utbetalt fra.
- DNB Eiendom AS avd. Tønsberg må besørge sletting av den tinglyste heftelse på eiendommen. Erstatningskravet fører ikke frem.
Fullstendig liste over klagere:
- Klager nr. 1
- Klager nr. 2
- Klager nr. 3
- Klager nr. 4
- Klager nr. 5
- Klager nr. 6
- Klager nr. 7
- Klager nr. 8
- Klager nr. 9
- Klager nr. 10
- Klager nr. 11
- Klager nr. 12
- Klager nr. 13
- Klager nr. 14
- Klager nr. 15
- Klager nr. 16
- Klager nr. 17
- Klager nr. 18
- Klager nr. 19