Klage nr. 2020110

Behandlet av Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester 16. november 2020.

Per Racin Fosmark, leder

Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendom Norge

Line Jeanette Klefstad, oppnevnt av Forbrukerrådet

Innklaget:                      Nyeboliger AS (Sem & Johnsen Prosjektmegling)

Saken gjelder:               Tilbakehold. Krav om forsinkelsesrenter

Saksfremstilling

Klageren kjøpte leilighet under oppføring, formidlet gjennom innklagede foretak, med overtakelse den 26. oktober 2017. På overtakelsen ble det holdt tilbake 100 000 kroner for diverse mangler kjøper hadde oppdaget. Tilbakeholdet ble anmerket i overtakelsesprotokollen, som deretter ble oversendt til megleren. Beløpet ble stående på klientkonto. Klageren ba 2. mai 2018 om å få beløpet overført til seg, noe megleren motsatte seg uten rettskraftig dom eller samtykke fra selger. Klageren anfører at tilbakeholdet var ensidig, og at hun derfor hadde rett til å få pengene overført til seg. Da dette ikke ble gjort før det forelå rettsforlik mellom partene i mangelsaken, krever klageren at innklagede betaler henne forsinkelsesrenter for den perioden hun ikke selv kunne disponere pengene.

Innklagede bestrider klagerens krav. Dette var et avtalt tilbakehold, og beløpet ble utbetalt etter instruks fra begge parter og i tråd med rettsforliket.

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

Nemnda kom til at klagen førte delvis frem.

Partenes syn på saken

Klageren har i hovedsak anført: 

Ved overtakelsen ble det holdt tilbake et beløp for mangler ved eiendommen.

I protokollen ble det anmerket at «[k]jøper holder tilbake sum stor kr 100 000 inntil uenigheter rundt bodproblematikk og franske dører og antall skap er avklart.»

Tilbakeholdet var ensidig, og klageren hadde med dette instruksjonsretten over pengene, noe hun også forklarte megleren. Etter en del korrespondanse frem og tilbake, påberopte megleren seg bustadoppføringsloven § 49 som begrunnelse for hvorfor innklagede kunne motsette seg overføring.

Bustadoppføringsloven § 49 er ikke relevant for denne typen tilbakehold. Det er bustadoppføringsloven § 31 som omhandlet tilbakeholdsretten. Beløpet som ble tilbakeholdt, var et ensidig tilbakehold fra hennes side og ikke en omforent avtale. Selgers representant var svært uenig i at skulle holdes tilbake penger. Derav også ordlyden i teksten på overtakelsesprotokollen: «Kjøper holder tilbake …».

Det var klagerens klare hensikt at tilbakeholdet skulle være ensidig og ikke avtalt. Hun var kjent med forskjellen. Avtalt tilbakehold fordrer enighet eller rettskraftig dom før utbetaling, mens det ved et ensidig tilbakehold var opp til kjøper om pengene skulle holdes tilbake på meglers klientkonto, i kjøpers madrass eller hvilket som helst annet sted. Tilbakeholdsretten er lovfestet, og gjelder uavhengig av om selger benytter megler eller ikke. Ved kjøp og salg uten megler finnes det ingen klientkonto, og tilbakehold kan kun skje hos kjøper. Kjøper skal ikke gis dårligere rettigheter ved kjøp via megler, enn ved privat handel. Klageren har rett til å kreve det ensidige tilbakehold overført til sin konto.

Klageren varslet at hvis ikke megler overførte det tilbakeholdte beløpet til hennes konto, innen en uke etter at hun instruerte om det første gang, ville hun kreve forsinkelsesrenter fra utløpet av fristen. Megler kan ikke holde tilbake pengene uten gyldig hjemmel. Tilbakehold er uavhengig av om beløpet oppbevares hos megler eller kjøper. Klageren krever forsinkelsesrenter for innklagedes urettmessige tilbakehold av pengene på klientkonto hos seg.

Klageren (kjøper) og selger inngikk rettsforlik etter megling 25. februar 2020. Ifølge rettsforliket skulle utbetalingen av de 100 000 kronene inkludert renter fra meglers konto, finne sted snarest. Rentedelen innbefattet gjeldende forsinkelsesrente fra 10. mai 2018 og frem til utbetaling fant sted. Klageren krever at innklagede betaler henne forsinkelsesrenter på til sammen 16 104,56 kroner.

Klageren avviser at hun har høy kompetanse på gjeldende lovverk. Hadde hun visst at hun kunne unngått dette ved å formulere seg annerledes ved utfylling av overtakelsesprotokoll, hadde hun selvfølgelig gjort det. Klageren har overholdt kontraktens forpliktelser ved skriftlig å varsle megleren om tilbakeholdet da hun oversendte kopi av overtakelsesprotokollen til megleren. Dersom dette ikke var tilstrekkelig, burde megler ved mottak av protokollen, varslet om det, samt gitt råd om hva klageren burde gjøre for å oppfylle en slik forpliktelse.

Det er ikke riktig at klageren ved overtakelse var klar over forskjellen mellom tilbakehold etter bustadoppføringsloven § 31 eller § 49. Klageren hadde aldri hørt om deponering før megleren i en e-post hevdet at det var det han tolket tilbakehold som. Dersom megleren var usikker på hva som var ment, burde han tatt kontakt for å få dette avklart.

Megleren gjorde det veldig klart skriftlig i e-post både 3. mai og 11. mai 2018 at det ikke ville bli noen avklaring før uttalelse fra Finanstilsynet, eller rettskraftig dom forelå. Megleren foreslo aldri at Reklamasjonsnemnda kunne benyttes, noe som kunne vært et godt råd på det tidspunktet.

Klageren varslet innklagede skriftlig 2. mai 2018 om at hun ville kreve forsinkelsesrenter fra et gitt tidspunkt, dersom innklagede ikke utbetalte det tilbakeholdte beløp. Dette kravet tilbakeviste megleren i e-post dagen etter. Klageren argumenterte saklig for sitt syn. Når megleren overså det, og etter eget utsagn ikke gjorde undersøkelser om hvorvidt klageren hadde rett, så er dette en risiko innklagede må bære.

Kravet om forsinkelsesrenter fra megler var en separat sak mellom klageren og innklagede. Megleren fremsatte i e-post av 11. mai 2018 krav om at klageren måtte fremskaffe dokumentasjon fra Finanstilsynet, eller rettskraftig dom, før videre avklaring. Det var ikke i klagerens tanker at kravet mot megler skulle behandles i rettstvisten mellom klageren og selger. Dette var en tvist som angikk mangler ved selve leiligheten. Det at megleren motsatte seg utbetaling, så klageren som en saksbehandlingsfeil fra innklagedes side. At innklagede ble pålagt utbetaling etter dom i mangelsaken, understreket dette og må dermed anses som den «rettskraftige dommen» megleren forlangte.

For det tilfelle at nemnda skulle komme til at klageren hadde krav på å få utbetalt tilbakeholdet slik hun ba om i mai 2018, bes det om en vurdering av om megleren har opptrådt i tråd med sitt profesjonsnansvar. Klageren opplevde ikke å få den trygghet hun forventet at megleren som mellommann skulle bidra med.

Klageren ønsker videre svar på om det medfører riktighet at klageren ved signering av kjøpekontrakten har frasagt seg retten til tilbakehold.

Klagerens kjennskap til forskjellen mellom avtalt og ensidig tilbakehold ved overtakelsen, var knyttet opp mot et råd hun hadde fått fra en bekjent i forkant. Vedkommende mente det var fornuftig å sørge for at hun ved et eventuelt tilbakehold, beholdt instruksjonsrett over pengene slik at hun kunne be om å få de utbetalt dersom reklamasjonssaken mot selgeren ble langvarig og kostnadskrevende.

Det skulle være i orden så lenge det ble notert i protokollen at det var klageren, som kjøper, som holdt tilbake pengene, og ikke at det var avtale mellom kjøper og selger at pengene skulle holdes tilbake. Klageren hadde ikke hørt om deponering før megleren skrev om dette i e-postkorrespondansen etter at hun ba om å få pengene tilbakeført.

Det at innklagede mener at klageren er å bebreide, etter selv å ha stilt det ultimatum at utbetaling kun ville skje etter instruks fra Finanstilsynet eller rettskraftig dom, virker urimelig. Det at klageren henviste til en uttalelse fra Reklamasjonsnemnda, betyr ikke at klageren på dette tidspunktet var kjent med at nemnda ville oppfylle kravene megler stilte til rettskraftig dom.

Innklagede har i hovedsak anført:

Klageren hevder at megleren skal betale henne forsinkelsesrente for beløp som urettmessig, ifølge klageren, har stått på klientkonto hos innklagede. Klageren oppgir selv å ha meget god kjennskap til lovverket. Hun var ved overtagelsen klar over forskjell mellom tilbakehold i henhold til bustadoppføringsloven § 31 og § 49. Det ble utvekslet flere e-poster mellom klageren og megleren i tiden fra budet ble akseptert 29. januar 2017 til beløpet, inkludert opptjente renter på klientkonto, ble utbetalt etter rettsforlik mellom selgeren og klageren av 25. februar 2020.

Kontraktsmøte ble avholdt 29. februar 2017. Det ble avtalt betaling innen overtakelse og utbetaling av sluttoppgjør etter bustadoppføringsloven § 47-garanti. Videre var det avtalt at innklagede skulle overføre hjemmelen så snart kjøper hadde innbetalt fullt oppgjør. I kjøpekontrakten var det nøye beskrevet hva kjøper skulle gjøre for å sikre et eventuelt tilbakehold i henhold til bustadoppføringsloven § 31. Det var avtalt at kjøper måtte meddele dette særskilt og skriftlig til megleren, dersom en krever tilbakehold etter bustadoppføringslovens § 31 ved overtagelsesbefaringen, eller senest innen hjemmelsoverføring.

Overtakelsen fant sted 5. oktober 2017. Megler mottok ikke på dette tidspunkt noe kontraktsfestet skriftlig varsel, eller instruks/anmodning om tilbakebetaling til kjøper, eller noen form for presisering av instruksjonsrett. Det ble heller ikke påført i overtagelsesprotokollen at dette måtte forstås som et ensidig tilbakehold i samsvar med bustadoppføringslovens § 31. Dette var noe klageren enkelt kunne klargjort på dette tidspunkt. Slik innklagede forsto avtalen mellom partene, var det en felles forståelse av at beløpet skulle forbli på meglerens konto inntil saken var løst, og at det deretter skulle disponeres i samsvar med hva partene var blitt enige om.

Hjemmelen ble derfor overført til klageren i henhold til den inngåtte kjøpekontrakten utfra at fullt oppgjør var på meglers konto ved overføringen. Dette var i samsvar med kjøpekontraktens omtale av tilbakehold, sammenholdt med bustadoppføringsloven § 49. På dette tidspunkt, i tillegg til å tydeliggjøre ordlyden i overtagelsesprotokollen, måtte klageren ha meddelt megleren at hun hadde gjort et ensidig tilbakehold i henhold til bustadoppføringslovens § 31, slik kontrakten regulerer. Dette ville også gitt selgeren mulighet til å vurdere om han aksepterte at hjemmel skulle overføres, uten at dette forhold ble avklart på overtakelsen. Fra meglers ståsted ville dette også klargjort at klageren hadde krevd tilbakehold i henhold til bustadoppføringsloven § 31. Megler kunne da tilbakebetalt beløpet, som da udiskutabelt ville vært under kjøpers instruksjonsrett frem til hjemmelsoverføringen.

Dersom klageren hadde fulgt kontraktens bestemmelser, ville den videre saksgang bli opp til partene å beslutte. I kjøpekontrakten reguleres også tilbakehold/deponeringsretten i henhold til bustadoppføringsloven § 49. Innklagede tolket kjøpers passivitet ved overtagelsen, og de påfølgende dagene, til at klageren ønsket å få overført hjemmel til seg, og at dette var et tilbakehold i henhold til § 49. Hjemmelen ble overført til klageren 11. oktober 2017. Mer enn et halvt år etter hjemmelsoverføring, 2. mai 2018, mottok innklagede første e-post hvor det ble hevdet rett til ensidig tilbakehold og tilbakebetaling.  

Megleren videresendte e-posten til selgeren, og svarte til klageren at boligen var overtatt og hjemmel overført basert på at fullt oppgjør var innbetalt til meglers konto. Dette måtte ansees å være et omforent tilbakehold hvor begge parter måtte samtykke før megleren kunne disponere over beløpet. Megleren henviste til § 49 som det var referert til i kjøpekontrakten.

I slutten av februar 2020 henvendte klageren og selgeren seg til innklagede å ba om at det tilbakeholdte beløpet skulle frigis kjøper med tillegg av renter. De henviste til et rettsforlik, og bekreftet fra begges side at beløpet på meglers konto inkludert renter skulle utbetales kjøper. Innklagede utbetalte til sammen 102 436,51 kroner. Dersom det i samsvar med rettsforliket også var ment at det skulle utbetales forsinkelsesrenter i tillegg, ville dette kommet tydelig frem.

Rettsforliket hadde også en ordlyd som innklagede oppfattet støttet deres forståelse av at dette var ment å være et felles tilbakehold: «Begge parter vil innen 2 dager bekrefte til megler at denne utbetalingen skal finne sted.» Dersom partene og de som ledet rettsmeglingen, hadde en forståelse av at dette var et ensidig tilbakehold, og et beløp kjøperen hadde instruksjonsretten til, ville dette vært unødvendig. Da ville ordlyden vært at kjøper alene kunne be megleren frigi beløpet til seg.

Klageren hevder selv at hun er svært godt kjent med lovgivningen og egne rettigheter. Hun forklarer at hun ved å formulere seg slik hun gjorde, på en tydelig måte avtalte et tilbakehold hvor hun ensidig beholdt instruksjonsretten i henhold til bustadoppføringsloven § 31. Dersom dette var klagerens hensikt, ville hun formulert seg tydelig nok i protokollen. Hun ville også gitt megler skriftlig beskjed om dette, slik kontrakten regulerer. Tvert om medvirket hun ved sin passivitet til at hjemmel ble overført, og det går betydelig tid før hun anmodet om tilbakebetaling. Dette medvirket til at selgeren og megleren fikk en forståelse av at dette var et omforent tilbakehold i henhold til § 49. Da klageren mer enn et halvt år senere hevdet sin instruksjonsrett, og ba om å få beløpet utbetalt, oversendte hun ikke den dokumentasjon hun hadde. Hun valgte heller ikke på dette tidspunktet å bringe saken inn for Reklamasjonsnemnda.

I og med at klageren var godt kjent med lovgivningen, hadde hun med dette sikret seg den beste løsningen uansett utfall i den pågående konflikten med selgeren. Om utfallet av konflikten falt i hennes disfavør, ville hun kunne hevdet å ha oppfylt sine forpliktelser i henhold til bustadoppføringslovens § 49. Om hun nå vant frem med reklamasjonen, ville klageren kunne hevdet at beløpet skulle vært utbetalt i henhold til bustadoppføringsloven §31, og kreve forsinkelsesrente fra innklagede for den tiden som var gått.

Ordlyden i forliket støtter også det at partene mente at dette var et tilbakehold etter bustadsoppføringslovens § 49, og at klageren hadde fått og akseptert en full kompensasjon. Innklagede bemerker også at megleren forut for klagen, ikke fikk noe direkte krav om utbetaling av forsinkelsesrenter utover det forliket omhandlet. Innklagede var frem til klagen ble meddelt fra Reklamasjonsnemnda, av den oppfatning at denne saken var endelig oppgjort.

Klageren har ikke krav på renter utover det som allerede er utbetalt.

Dersom det var klagerens klare hensikt at dette skulle være et ensidig tilbakehold, kunne hun også oppfylt kjøpekontraktens bestemmelser, og varslet megler separat om dette. Uenigheten ville da vært avklart allerede på dette tidspunkt. Klageren kunne fremmet klagen for Reklamasjonsnemnda så snart innklagedes tilsvar forelå, og ikke vente i to år for deretter å fremme krav om forsinkelsesrente for 1 år og 10 måneder.

Klageren hevder at innklagede aldri foreslo å benytte klagenemda, noe hun mener burde vært gjort. I klagers epost av 10. mai 2018, refererte hun selv til klagenemda. Klageren kunne unngått det påståtte økonomiske tap, om hun på dette tidspunkt hadde fremmet klagen og fått medhold. Dette ville også gitt partene det nødvendige grunnlag for å ta en riktig beslutning.

Klageren har fått dekket sine krav, samt fått renter for det beløpet som har stått på klientkonto hos innklagede gjennom det rettsforliket som ble inngått.

Reklamasjonsnemnda bemerker

Saken gjelder påstått brudd på god meglerskikk ved urettmessig tilbakehold på meglers klientkonto og krav om forsinkelsesrenter.

I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.

Nemnda har kommet til at klagen fører delvis frem.

Det første spørsmålet er om klagerens tilbakehold slik det fremgår av overtagelsesprotokollen, var et ensidig eller avtalt tilbakehold. Nemnda mener at ut fra ordlyden i tilbakeholdet må det anses som et ensidig tilbakehold. Det er heller ikke andre forhold eller bevis som tilsier at det her ikke var et ensidig tilbakehold. Innklagede har for øvrig i liten grad problematisert dette.

Spørsmålet er hvordan en megler skal håndtere et krav fra kjøper om utbetaling av hele eller deler av det tilbakeholdte beløp. Det fremgår av eiendomsmeglingsloven § 6-3 om god meglersikk at megler har en omsorgsplikt for begge parters interesser. Megler skal gi kjøper og selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføringen av denne.

Dette innebærer at megler må foreta en vurdering av om det er et ensidig eller avtalt tilbakehold, men der svaret er tvilsomt, kan det ikke kreves at megler skal gå dypt inn i problemstillingen. Ut fra en slik vurdering må megler gi råd til kjøper og selger og blant annet peke på konsekvensene av å innta et galt standpunkt vedrørende kravet om utbetaling. Det kan føre til at man blir erstatningsansvarlig og andre misligholdsvirkninger. Dersom det er aktuelt å utbetale det tilbakeholdte beløpet, må megleren informere oppdragsgiveren (selgeren) om det, slik at selger eventuelt kan ta rettslige skritt for å forsøke å få stanset utbetalingen.

Nemnda har som nevnt kommet til at det her dreier seg om et ensidig tilbakehold, og mener at dette måtte fremstå klart for megler. I en slik situasjon skulle derfor megler etterkommet kjøpers (klagers) krav om utbetaling av beløpet. Ved ikke å etterkomme klagerens krav om utbetaling av det tilbakeholdte beløpet, har megleren opptrådt i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3.

Som følge av rettforliket mellom selger og kjøper (klager) 25. februar 2020 har klageren fått utbetalt det tilbakeholdte beløpet inklusive renter på meglers klientkonto. Spørsmålet blir imidlertid om rettsforliket innebærer at klageren nå ikke kan kreve forsinkelsesrenter i tillegg, eller om hun fortsatt har krav på det. I denne saken varslet klageren megleren allerede 2. mai 2018 om at hun ville kreve forsinkelsesrenter fra et gitt tidspunkt, dersom innklagede ikke utbetalte det tilbakeholdte beløpet.

Slik saken er opplyst, har ikke nemnda tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om rettsforliket får noen konsekvenser for klagerens krav på forsinkelsesrenter fra innklagede. Nemnda kan derfor ikke konkludere her.

På bakgrunn av partenes anførsler nevner nemnda at det ikke er adgang til i kjøpekontrakten for kjøper å fraskrive seg retten til tilbakehold. Bustadoppføringsloven § 49 om deponering er heller ikke relevant i en sak som denne. Det fremgår klart av loven at deponering forutsetter en spesiell prosedyre, blant annet at beløpet skal settes inn på en konto i en finansinstitusjon slik at det aldri kan skje deponering i lovens forstand på meglers klientkonto.

Klager har opplyst at hun ikke var klar over at nemnda ville oppfylle kravene megler stilte til «rettskraftig dom». Nemnda bemerker for ordens skyld at Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester ikke kan avsi «rettskraftige dommer».

Avgjørelsen er enstemmig.

Konklusjon

Megleren til Nyeboliger AS (Sem & Johnsen Prosjektmegling AS) har opptrådt i strid med god meglerskikk. For øvrig fører klagen ikke frem.