Klage nr. 2020165 til 2020173

Behandlet av Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester 11. januar 2021.

Per Racin Fosmark, leder

Margrethe Røse Solli, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendom Norge

Line Jeanette Klefstad, oppnevnt av Forbrukerrådet

Klager:                               v/advokat Glenn Vidar Heia
Advokatfirma Hald & Co DA

Innklaget:                      Sørmegleren AS avd. Arendal

v/advokat Elisabeth Faanes
                                      Tryg Forsikring

Saken gjelder:               God meglerskikk.

Saksfremstilling

I perioden august 2018 til februar 2019 kjøpte de ni klagerne eierseksjoner under oppføring som innklagede formidlet. Det er anført en rekke forhold som klagerne mener er i strid med god meglerskikk. For det første anfører klagerne at megleren har medvirket til å tinglyse en erklæring om ansvar for forstøtningsmuren på naboeiendommen. For det andre ble leilighetene overskjøtet til klagerne med utbyggers byggelånspant påheftet hver enkelt seksjon. For det tredje skulle megleren informert om risikoen ved å overta leilighetene basert på en midlertidig brukstillatelse og rådet dem til å tilbakeholde en større del av kjøpesummen.

Innklagede anfører prinsipalt at klagen må avvises fordi den ikke er egnet til en skriftlig behandling i nemnda. Subsidiært bestrider innklagede at megleren har opptrådt i strid med god meglerskikk.

Klagerne er representert ved advokat. Innklagede er representert ved advokat fra sitt ansvarsforsikringsselskap.

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

Nemnda kom til at klagen avvises.

Partenes syn på saken

Klageren har i korte trekk anført: 

Tinglyst erklæring om ansvar for forstøtningsmur på naboeiendom

I forbindelse med oppføringen av leilighetsbygget ble naboeiendommen påført skader i form av at hage og skråning mot leilighetsbygget raste ut. Utbyggeren sørget for prosjektering og oppføring av en forstøtningsmur på naboeiendommen. I den forbindelse, og som ledd i en avtale med eieren av naboeiendommen, påtok utbyggeren seg ansvar for muren. Videre bestemte utbyggeren at ansvaret skulle overføres til de 18 eierseksjonene i bygget, og at en erklæring om ansvar skulle tinglyses på samtlige seksjoner.

Innklagede hadde i forbindelse med oppdraget tinglyst urådighet på eiendommen/seksjonene og har således samtykket til at ansvarserklæringen ble tinglyst på samtlige seksjoner. Dette ble gjennomført uten forutgående samtaler med klagerne, utover at megleren sendte e-post til klagerne 25. november 2019 med informasjon om at erklæringen ville bli tinglyst. Erklæringen ble tinglyst få dager før hjemmelsoverføringen til flere av klagerne, mens flere av klagerne allerede hadde overtatt leilighetene på tidspunktet for tinglysing.

Innklagede har anført at det hele tiden var planlagt at det skulle stå en mur i grensen mellom leilighetstomten og ovenforliggende nabo, men at grunnforholdene medførte at muren måtte etableres på naboeiendommen. Det fremgår imidlertid av den tinglyste erklæringen at hagen til naboeiendommen raste ut som følge av sprengningsarbeider, og at utbyggeren derfor satte opp en forstøtningsmur som «gjenopprettingsarbeider».

Det fremgikk av kjøpekontraktene hvilke heftelser som skulle overtas av klagerne, men ansvarserklæringen var ikke en av disse. Klagerne gjør gjeldende at den tinglyste heftelsen er å anse som et kontraktsbrudd. Det bestrides at salgsoppgavens bestemmelse om utomhusarbeider ga utbyggeren rett til å forplikte klagerne til å påta seg ansvaret for forstøtningsmuren.

Innklagede har anført at det ikke kan ha vært upåregnelig at klagerne ville få ansvaret for en forstøtningsmur. Dette er klagerne ikke enige i. Et slikt ansvar var hverken omtalt i salgsoppgave, kjøpekontrakt eller øvrig dokumentasjon i forbindelse med salget. Muren måtte etableres som følge av forhold som utbyggeren hadde ansvaret for. Det var ikke planlagt noen slik mur, og heller ikke omsøkt. Det ble heller ikke satt opp noen mur andre steder langs dette fjellet.

Megleren har opptrådt i strid med god meglerskikk ved å ha medvirket til å tinglyse ansvarserklæringen på hver enkelt av klagernes seksjoner, i strid med klagernes kjøpekontrakter.

Gjennomføring av overtakelse uten at utbyggers byggelånspant ble slettet

Til sikkerhet for utbyggerens byggelån ble det tinglyst pantesikkerhet på 60 millioner kroner i hver enkelt seksjon. Megleren sørget ikke for at byggelånspantet ble slettet ved overtakelse og hjemmelsoverføring til klagerne. Først 23. mars 2020 ble byggelånspantet slettet, omtrent fire måneder etter overtakelse.

Det fremgikk av kjøpekontraktene at eierseksjonene skal overtas fri for pengeheftelser. Dette vilkåret var ikke oppfylt, idet den enkelte seksjon fortsatt var påheftet utbyggers byggelånspant, til tross for at klagerne hadde innbetalt kjøpesummen til innklagedes klientkonto.

Slik klagerne forstår det, ble megleren forsikret om at byggelånsbanken ville slette pantet mot fullt oppgjør. Det ble tilbakeholdt betydelige beløp som sikkerhet for eventuelle mangler, og slik klagerne oppfatter det var dette årsaken til at pantet ikke ble slettet etter overtakelse. Ellers er det ingen annen grunn til at det skulle ta så lang tid før pantet ble slettet.

Megleren har opptrådt i strid med god meglerskikk ved å overskjøte leilighetene til klagerne med utbyggers byggelånspant påheftet hver enkelt seksjon. Overleveringen av seksjonene ble gjennomført i strid med kjøpekontraktene.  

Overtakelse gjennomført basert på midlertidig brukstillatelse

Da det ble innkalt til overtakelsesforretning 22. november 2019, forelå det ikke midlertidig brukstillatelse for seksjonene. Tre av klagerne møtte opp sammen med takstmann. Takstmannen påpekte at det ikke forelå midlertidig brukstillatelse, og de tre valgte derfor ikke å gjennomføre overtakelsen. Klager nr. 2, klager nr. 4, klager nr. 5 og klager nr. 8, som ikke var bistått av takstmann, overtok leilighetene denne dagen. Den 25. november 2019 ble det avholdt overtakelsesforretning for de resterende klagerne. Midlertidig brukstillatelse ble mottatt mot slutten av møtet, og resten av klagerne gjennomførte overtakelsen. Overtakelse ble således gjennomført dels uten at det forelå midlertid brukstillatelse, og dels basert på midlertidig brukstillatelse.

I forbindelse med overtakelsen ble deler av kjøpesummen deponert til sikkerhet for dagmulktkrav, i tillegg til at megleren ble instruert om å tilbakeholde deler av kjøpesummen som sikkerhet for betydelige mangler som ble avdekket både før og etter overtakelse. Manglene knyttet seg både til de enkelte seksjonene, og fellesarealene, som enda ikke var overtatt. Rapporten fra et rådgivende ingeniørfirma viser at det foreligger alvorlige feil og mangler knyttet til bl.a. konstruksjon og brannsikkerhet. I verste fall kan manglene gjøre leilighetene ubeboelige. Megleren hadde vært til stede på byggeplassen ved flere anledninger, og må ha vært klar over omfanget av feil og mangler.

Megleren burde ikke ha gjennomført overtakelse basert på midlertidig brukstillatelse, hensyntatt omfanget og karakteren av de aktuelle feil og mangler. Megleren har opptrådt i strid med god meglerskikk og i strid med eiendomsmeglingsloven
§ 6-7 ved å gjennomføre overtakelse basert på midlertidig brukstillatelse uten å orientere om risikoen ved dette.  

Klagerne viser til Finanstilsynets rundskriv 2011/21 punkt 3.3 og Finanstilsynets brev av 10. oktober 2011. Megleren har en skjerpet omsorgs- og rådgivningsplikt når overtakelse gjennomføres basert på midlertidig brukstillatelse. Megleren har ikke overholdt sin omsorgs- og rådgivningsplikt ettersom det må ha fremstått som klart for megleren at det gjenstod omfattende arbeid før ferdigattest eventuelt ville bli gitt.

Innklagede har anført at klagerne som overtok leilighetene før midlertidig brukstillatelse forelå, ble gjort oppmerksomme på at leilighetene ikke var beboelige før slik tillatelse var gitt. Dette er ikke tilstrekkelig til å oppfylle den strenge omsorgs- og rådgivningsplikten som megleren er pålagt. Klagerne skulle ha blitt frarådet å overta leilighetene uten at det forelå midlertidig brukstillatelse. Megleren skulle under enhver omstendighet ha sørget for at klagerne var i stand til å ivareta sine rettsposisjoner ved overtakelsen.

I en situasjon som denne, hvor det er stor fare for at utbyggeren går konkurs, risikerer klagerne å bli påført et betydelig økonomisk tap. Megleren var kjent med utbyggerens prekære økonomiske situasjon på overtakelsestidspunktet. Det er liten sannsynlighet for at klagerne vil få fullt oppgjør for sine mangelskrav fra utbygger og/eller hovedentreprenør. Megleren har brutt sin omsorgs- og rådgivningsplikt når overtakelse likevel ble gjennomført uten at det ble foretatt tilstrekkelig tilbakehold av kjøpesummen.

Innklagede hevder at megleren skal ha fått forsikringer fra byggelånsbanken om at den ville stille seg bak utbygger ved å bidra med nødvendig finansiering. Da klagernes representant tok kontakt med banken, fikk han opplyst at banken kun hadde kommunisert at de hadde et ønske om at prosjektet skulle bli ferdig, og at banken ikke ønsket å bli sittende med pant i et uferdig prosjekt. Dette er ikke forenlig med innklagedes påstand. 

Ettersom hver enkelt seksjonseier eier en forholdsmessig andel av fellesarealet, kan de også fremme krav i tilknytning til det. Dette var hovedregelen etter eierseksjonsloven før lovendringen. Etter lovendringen har både seksjonseierne og sameiet anledning til å fremme krav. Dessuten påvirkes leilighetenes verdi av fellesarealene.

Innklagede viser til at det nå foreligger en ferdigattest for leilighetsbygget. Klagerne mener denne er gitt på uriktig grunnlag. Det gjenstår omfattende forhold som må utbedres, og det arbeid som er utført er av gjennomgående dårlig håndverksmessig utførelse. Fellesarealene er for øvrig ikke blitt ferdigstilt og overtatt.

Kravene til meglers omsorgs- og rådgivningsplikt skjerpes når det utarbeides to salgsoppgaver med delvis ulikt innhold. Klagerne som kjøpte etter den første salgsoppgaven, fikk for eksempel ikke levert et bygg i betong, men i treverk, og leilighetene ble ikke levert med innglasset balkong. Alle klagerne, med unntak av klager nr. 3 og klager nr. 8, kjøpte leilighetene på grunnlag av den første salgsoppgaven.

Megleren har etter dette opptrådt i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven
§ 6-3.

Innklagede har i korte trekk anført:

Krav om avvisning

Innklagede mener saken må avvises fordi den ikke er egnet for skriftlig behandling i nemnda. For det første er sakene ikke identiske. Det foreligger to ulike salgsoppgaver, i tillegg til ulike kjøpekontrakter og overtakelsestidspunkt. Videre knytter klagen seg til hva som ble sagt/ikke sagt til klagerne, og hva som var de faktiske forhold på stedet ved overtakelse.

Tinglyst erklæring om ansvar for forstøtningsmur på naboeiendom

Den opprinnelige prosjekteringen la opp til at forstøtningsmuren skulle stå inntil grensen til naboeiendommen. På grunn av et uhell ved grunnarbeidene, som medførte utrasing av masser fra naboeiendommen, måtte deler av muren settes opp på naboens tomt. Det er riktig at megleren samtykket til tinglysingen av ansvarserklæringen. Tinglysingen innebar en oppfølging av en allerede inngått avtale, og ble utført etter beskjed fra utbygger. Erklæringen knytter seg til ansvar for en mur som var delvis oppført på egen eiendom og som var nødvendig for utbyggingen. Megleren ble opplyst om at erklæringen var nødvendig for få ferdigstilt prosjektet, noe som også måtte være i klagernes interesse. På denne bakgrunn virket det ikke unaturlig at kjøperne overtok ansvaret for forstøtningsmuren.

Dersom innklagede hadde nektet å medvirke til en slik tinglysing, ville dette ha medført en uakseptabel hindring for prosjektets fremdrift, noe som ville vært i strid med klagernes interesse i å få gjennomført kjøpet. I e-post av 25. november 2019 ble kjøperne informert om tinglysingen av ansvarserklæringen. De hadde dermed en mulighet til å protestere dersom de mente at slik tinglysing ikke burde finne sted. Den tinglyste forpliktelsen har ingen reell eller praktisk betydning for klagerne all den tid de uansett ville fått ansvar og forpliktelser knyttet til en slik mur på egen tomt.

Klagerne har i tidligere korrespondanse antydet at de ikke ble forespeilet at det skulle etableres en forstøtningsmur mot naboeiendommen. Innklagede viser til salgsoppgaven side 32 hvor det står at endelig utomhusplan ikke er ferdigbehandlet, og at utbygger har forbeholdt seg retten til å bestemme endelig utforming. Tomtens beskaffenhet umuliggjør en annen fysisk løsning enn å sette opp en forstøtningsmur. Ut fra den kunnskapen klagerne hadde forut for kontraktsinngåelsen, kan det ikke ha vært upåregnelig at man ville få ansvaret for en forstøtningsmur. At ansvaret fremgår av en tinglyst avtale, er for alle praktiske formål kun en formalitet.

Gjennomføring av overtakelse uten at utbyggers byggelånspant ble slettet

Det er riktig at byggelånspantet ikke var slettet ved overtakelse. I tilfeller der utbygger finansierer utbyggingen med et byggelån, lar det seg ikke gjøre å få slettet pantet før lånet er nedbetalt, noe utbyggeren ikke vil ha tilstrekkelige midler til før overtakelse er gjennomført og kjøpesummen er innbetalt til meglers klientkonto. I den mellomliggende fasen blir interessene til klagernes bank ivaretatt ved at megler innestår for at bankens pantobligasjon blir tinglyst med forutsatt prioritet. Meglers inneståelse bygger på en forsikring fra byggelånsbanken om at pantet vil bli slettet etter at nettoprovenyet er innbetalt. At det går noe tid før byggelånspantet blir slettet, er ikke unormalt, og vil uansett ikke utsette klagerne for noen form for risiko. Innklagede gjør oppmerksom at byggelånpantet er blitt slettet.

Overtakelse gjennomført basert på midlertidig brukstillatelse

Innklagede poengterer at saken knytter seg til ni overtakelser med ulike kjøpere, og at leilighetene ikke ble overtatt på samme dag. Dette reiser utfordringer for nemndas vurderinger av klagen.

Megleren ga klar beskjed til de fire klagerne som overtok leilighetene 22. november 2019 at leilighetene var ubeboelige frem til midlertidig brukstillatelse forelå. De hadde et behov for å plassere inventar og løsøre i leilighetene snarest mulig og ytret derfor et sterkt ønske om å få gjennomført overtakelsen denne dagen. Megleren hadde forut for disse overtakelsene fått forsikringer fra utbyggers konsulent om at midlertidig brukstillatelse ifølge kommunen ville bli gitt. Ettersom megleren ga klar beskjed om at leilighetene ikke var beboelige, og det forelå forsikringer fra kommunen om at midlertidig brukstillatelse ville bli gitt, kan det ikke ha vært kritikkverdig av megler å medvirke til at overtakelse ble gjennomført.

En midlertidig brukstillatelse skal kun utstedes dersom boligen er trygg og det kun gjenstår enkelte forhold av mindre betydning, jf. plan- og bygningsloven § 21-10. Det er i et slikt tilfelle ikke meglers oppgave å overprøve gyldigheten av gitte tillatelser, eller vurdere byggets faktiske tilstand.

Rapporten som er fremlagt av klagerne, knytter seg til sameiets fellesareal, og sameiet som sådan er ikke klager i saken. Dersom nemnda mener at forholdene i fellesarealene er relevante, er det forhold som det ikke kan føres bevis for i nemnda.

Medvirke til overtakelse når det foreligger flere feil og mangler

Megleren er ikke bygningskyndig og hadde dermed ingen forutsetninger for å oppdage eller forutse tekniske mangler som ikke var åpenbare. Klagerne har vist til mangler ved rekkverk og sikring mot fall i svalgangene, og hevder at dette må ha vært synbart for megleren. Det bestrides at sikringen mot fall var så mangelfull som bildene viser på tidspunktene for overtakelse. Innklagede ser ingen annen forklaring på dette enn at noen må ha jobbet med rekkverket etter overtakelsen, uten å bli ferdig, og satt opp et midlertidig vern som var langt dårligere enn det som var ved overtakelsene

Megleren hadde ingen grunn til å betvile grunnlaget for søknaden om midlertidig brukstillatelse og riktigheten av selve tillatelsen. Eventuelle kritikkverdige forhold knyttet til denne prosessen må tas opp med ansvarlig søker, og er megler uvedkommende. Samtlige klagere holdt tilbake deler av kjøpesummen, etter beregninger fra takstmann, til sikkerhet for de mangler som ble avdekket av takstmannen som bisto tre av klagerne. Hensynet til klagerne fremstod derfor som tilstrekkelig ivaretatt.

Det er riktig at megleren hadde en viss kunnskap om utbyggerens finansielle utfordringer. Megleren hadde imidlertid tatt kontakt med byggelånsbanken i forkant av overtakelsene og fått forsikringer om at banken ville stille seg bak utbygger ved å bidra med nødvendig finansiering.

Det er fremsatt følgende påstand:

1. Klagen avvises.
2. Klagen fører ikke frem.

Reklamasjonsnemnda bemerker:

Saken gjelder påstått brudd på god meglerskikk.

I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.

Nemnda har kommet til at saken avvises.

Saken reiser bevisspørsmål som vanskelig kan avgjøres under nemndas skriftlige behandling. Det er her nødvendig med umiddelbar bevisførsel, det vi si at sakens parter, megler og eventuelle vitner forklarer seg direkte for den instans som skal avgjøre saken. Det er også en sak som ikke lar seg behandle uten at dette i særlig grad går utover klageorganets effektivitet, jf. nemndas vedtekter punkt 5.1 bokstav e.

Avgjørelsen er enstemmig.

Konklusjon

Saken avvises.

Fullstendig liste over klagere:

• Klager nr. 1 – Sak 2020165
• Klager nr. 2 – Sak 2020166
• Klager nr. 3 – Sak 2020167
• Klager nr. 4 – Sak 2020168
• Klager nr. 5 – Sak 2020169
• Klager nr. 6 – Sak 2020170
• Klager nr. 7 – Sak 2020171
• Klager nr. 8 – Sak 2020172
• Klager nr. 9 – Sak 2020173