Klage nr:
141/08

Avgjort:
31.10.2008

Saken gjelder:
Nybygg

Foretakets navn:
EiendomsMegler 1 Sandnes

Saksfremstilling:

Klagerne har kjøpt en ny bolig gjennom innklagede som eiendomsmegler. De hevder at innklagede ikke har handlet i tråd med NEFs etiske regler § 3 «Medlemmene plikter innenfor lovens ramme å ivareta og dra omsorg for begge parters interesser» og «Medlemmene plikter å utføre megleroppdraget på en forsvarlig måte uten unødig opphold».

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

Klageren anfører:

Den 10. juni 2008 ble det gjennomført kontraktsmøte hos innklagede. På bakgrunn av det som hendte der, sendte klagerne samme kveld en henvendelse til innklagede der de gjorde oppmerksom på at et punkt i kontrakten burde endres. I møtet 10. juni var det allerede avtalt snarlig overtakelse av boligen, 2. juli 2008, altså tre uker etter kontraktsmøtet. Klagerne sendte en e-mail til innklagede 10. juni og fikk ikke svar før 23. juni, der innklagede beklaget det inntrufne og skulle rette opp det som hadde skjedd og sende ny kontrakt. Det tok 12 dager før innklagede svarte på klagernes henvendelse. Når en overtakelse er så nært forestående, reagerte klagerne på at det tok såpass mange dager før de i det hele tatt fikk svar. Det tok enda fire dager før den nye kontrakten fredag 27. juni kom på e-mail for gjennomlesning.

Kjøpesummen skulle være på innklagedes konto 1. juli, altså måtte klagerne ha signert på ny kontrakt tidligst mandag 30. juni og så overført kjøpesummen samme dag. Det lot seg ikke gjennomføre uten videre. Det var ikke aktuelt for klagerne å overføre kjøpesummen før den nye kontrakten var i orden og signert. Innklagede ser det som kritikkverdig av innklagede å bruke 17 dager på å komme med forslag til ny kontrakt, spesielt ettersom tidspresset var stort for å rekke signering av kontrakt, samt overføring av kjøpesum og overtakelse til tidligere avtalt tidspunkt: innklagede brukte to og en halv uke av de tre ukene før overtakelse. Klagerne mener at innklagede har trenert saken og gjort det vanskelig å gjennomføre handelen.

Innklagede sendte saken videre til sin advokat 30. juni.

Den 2. juli møttes kjøper og selger for befaring av boligen. Protokoll ble fylt ut og strømabonnementet overført til klagerne. Det var på dette tidspunktet snakk om at selgeren og kjøperne (klagerne) skulle signere på ny kontrakt i løpet av dagen hos innklagede. Men da klagerne ikke fikk svar fra innklagede på om det skulle signeres på deres tidligere oversendte forslag til tilleggsavtale eller på innklagedes nye kontrakt, ble dette ikke noe av. Selgeren har per 13. august ikke signert på verken tilleggsavtale eller innklagedes nye kontrakt.

Den 3. juli sendte klagernes advokat nytt og forenklet forslag til tilleggsavtale for å få handelen gjennomført. Dager etter, 4. juli, kjørte klagerne til innklagedes kontor for å få tilbakemelding på hva som skjedde i saken. Innklagede sa da at han uten hell hadde forsøkt å få selgeren til å signere på ny kontrakt. Innklagede var ifølge klagerne enige med dem i at «as is» klausul ikke burde vært brukt. Innklagede skal ha opplyst at det etter april 2008 var kommet nye retningslinjer for salg av ny bolig og at det ikke skal brukes «as is» klausul. Likevel ble denne klausulen brukt i klagernes kontrakt i juni og samme megler reklamerer med denne klausulen også på nye boliger for salg i dag. Dette mener klagerne er uetisk og ikke burde forekomme hos seriøse aktører. Klagerne dro på befaring av boligen samme dag med innklagede. Boligen var ferdigstilt og klagerne signerte på tilleggsavtalen.

Dagen etter signerte klagerne på den nye kontrakten de fikk tilsendt fra innklagde 27. juni. Klagerne anfører at det i ettertid ser ut som om innklagede ikke har klarert den nye kontrakten med selgeren på forhånd. Klagerne fikk tilbudt en kontrakt som de aksepterte og signerte. Derimot har ikke selgeren undertegnet. Klagernereagerer på det sterkeste og mener innklagede har ansvar for å rydde opp i denne saken. Klagerne forholder seg til den nye kontrakten, da den er godkjent, utformet og tilbudt dem av innklagede som er selgerens fullmektig og som dermed opptrer på vegne av selgeren.

Innklagedes advokat skrev i e-mail av 9. juli at eiendomsmeglere ikke skal medvirke til salg av nyoppførte boliger med «as is» klausul, og viste til anbefalinger fra Kredittilsynet og Eiendomsmeglerforbundet.

Klagernes advokat ba i e-mail av 14. juli om endelig svar og standpunkt fra selgeren via innklagede. Purringer ble sendt både 21. og 23. juli med forespørsel om hvordan saken sto, med ønske om svar senest innen 1. august. 24. juli ble det mottatt en respons fra innklagede, hvor det ble vist til innklagedes advokat som i mellomtiden var reist på ferie og ville være tilbake 4. august. Igjen gikk det 10 dager før innklagede overhodet svarte, og dette mener klagerne er uakseptabelt av en erfaren eiendomsmegler. Innklagedes lange svartid gjorde at saken trakk ut og bidro til ytterligere konflikt.

Innklagedes advokat innrømmet 5. august ansvar og ga klagerne «vanlig» reklamasjonsrett gjennom innklagede. Men innklagede ved sin advokat har med dette skapt et nytt problem, klagerne har nå fått to parter å forholde seg til dersom det skulle dukke opp skjulte feil ved huset. Klagerne anfører at de ikke kan ha det slik, de risikerer å bli kasteball mellom selger og innklagede. Innklagede har ved en slik løsning ikke dratt omsorg for begge parters interesser. Tvert i mot vil det føre til store problemer siden ved en eventuell reklamasjon. Da vil det være utydelig hvem som har ansvar og dermed åpne for nye tidskrevende og kanskje kostnadskrevende konflikter.

Klagerne har etter ytterligere to måneder enda ikke kommet i mål med saken selv om innklagede ifølge klagerne har innrømmet feil og ansvar. Klagerne ser det som innklagedes oppgave å ordne opp i dette, han har plikt til å utføre sitt oppdrag på forsvarlig måte og klagerne mener det er uforsvarlig å bruke to måneder på saken uten å komme frem til en løsning når han allerede har innrømmet feil, skrevet ny kontrakt og påtatt seg megleransvar.

Slik klagerne ser det, har innklagede gjort en grov feil i det første kontraktsmøtet, som igjen er den direkte årsak til tvisten som nå har oppstått. Det klagerne ønsker er å få vanlig reklamasjonsrett etter loven. I dag har man ifølge Høyesterett fem års reklamasjonsrett ved kjøp av ny mobiltelefon. Det er merkverdig at man ikke skal ha det ved kjøp av ny bolig.

Klagerne provoserer fremlagt mailkorrespondanse med selgeren slik at det kan avklares om innklagede hadde klarert den nye kontrakten med selgersiden. Hvis ikke, vil klagerne hevde at det var en grov meglertabbe. Klagerne tok det som en selvfølge at selgeren var fullt orientert og innforstått med den nye kontrakten som de mottok, og skriftlig aksepterte den 5. juli. Uansett har innklagede inngått en bindende avtale som oppdragsfullmektig for selgeren.

Klagerne ønsker at Reklamasjonsnemnda vurderer saken i forhold til de etiske reglene som gjelder for eiendomsmeglere og imøteser Nemndas reaksjon i forhold til den ansvarlige eiendomsmegleren. Nemnda bes også vurdere om innklagede i denne saken har oppfylt sitt profesjons- og kontrollansvar, og om det er innarbeidet tilstrekkelige kontrollrutiner. Hvis ikke, forutsettes også en adekvat reaksjon i forhold til innklagede.

Innklagede anfører:

Innklagede påpeker innledningsvis at handelen er gjennomført uten at klagerne har lidt noe tap. De har heller ikke fremsatt noe krav.

Bakgrunnen for saken, er at selgeren, som er et utbygningsfirma, hadde oppført og ferdigstilt boligen og ville at denne skulle selges etter avhendingslovens regler og ikke etter bustadoppføringslovas regler. Det ble av den grunn inngått enavtale der «as is» klausulen var med. Etter at avtalen var inngått, ble innklagede kontaktet av klagernes advokat som mente at det ikke var lov til å selge nyoppførte boliger med nevnte klausul når selgeren var den som hadde oppført boligen

Innklagede laget da et nytt forslag der klausulen var utelatt og oversendte det til selgeren. Selgeren ville ikke uten videre gå med på å endre kontrakten.

Selgeren tok kontakt med advokat, som også er innklagedes faste advokat, for å høre om det ikke var lov å inngå avtalen med nevnte klausul og hva forskjellen i tilfelle var. Advokaten har bekreftet at han opplyste selgeren om at han ikke kunne se at det var ulovlig å inngå en slik avtale da det ikke var å fravike avhendingslovens regler, men å velge ett av lovens to alternativer. Han understreket imidlertid at siden det dreide seg om en ny bolig, var ikke forskjellen særlig stor ved å selge med eller uten «as is» klausul. Klagerne fikk også vite at forskjellen med og uten klausulen var marginal, men krevde at boligen skulle selges uten klausulen. De mente innklagede hadde lovet dette. Det hadde innklagede ikke gjort. Han kunne ikke uten selgerens samtykke endre en inngått avtale. Det innklagede gjorde var å sende ut et nytt forslag i håp om at selgeren ville gå med på det.

Innklagede forsøkte også å få til et møte for om mulig å løse saken, men klagerne ville ikke stille.

Etter mye fram og tilbake, der innklagede forsøkte å få til en enighet, bestemte han seg for å ta ansvar og garanterte overfor klagerne at de ikke skulle tape noe på å inngå avtalen med nevnte klausul. Det godtok ikke klagerne, og innklagede ser av klagen at begrunnelsen er at de ikke kunne leve med å måtte forholde seg til to parter dersom det oppsto feil.

Garantien ble da isteden stilt overfor selgeren og da slik at han ikke skulle tape noe på å gjennomføre salget uten «as is» klausulen. Etter dette ble den endelige avtalen inngått og huset ble overtatt uten merknader og klagerne har heller ikke senere funnet noe å beklage seg over.

Innklagede kan ikke se at det har noen hensikt å dokumentere mer e-mailer eller få bekreftelse fra selgeren og advokat på hva som er sagt i de mange telefonsamtalene. Kjøperne har fått det slik de ville og har ikke hatt noe tap.

Klagernes ytterligere anførsler:

Innklagede påpeker at klagerne ikke har lidt noe tap. Klagerne måtte stoppe sitt salg av daværende bolig like før første visning, og salgsprosessen måtte utsettes omtrent to måneder i en tid med negativ markedsutvikling. Klagerne mener det er overveiende sannsynlig at de har hatt et tap på minst kr 50 000 i løpet av denne tiden. Klagerne har hatt tap både på salg og kjøp, da prisene har gått nedover de siste månedene. De måtte utsette sitt eget salg, samtidig som de var bundet til en avtalt pris på den nye boligen, slik at kjøpesummen ikke har fulgt prisutviklingen.

Innklagede har overhodet ikke forsøkt å avklare situasjonen som oppsto. All kommunikasjon var skriftlig. Klagerne kan ikke se å ha fått invitasjon til et møte for å løse saken. Tvert i mot har innklagedes form for kommunikasjon vært taushet og minst mulig informasjon. Det er ikke innklagedes innsats som har gjort at denne saken har løst seg. Det er partenes advokater som har ryddet opp i dette og fått på plass den nye kontrakten.

I tilsvaret kommenteres det at innklagede ikke hadde nødvendig fullmakt til å tilby en ny kontrakt. Dette bekrefter klagernes antakelser i klagen. I tilsvaret innrømmes det at han ikke hadde klarert den nye kontrakten med selgeren før den ble tilbudt klagerne. Dette er et brudd på etiske regler og avtaleloven.

Det er ikke korrekt som anført av innklagede at klagerne ikke har noe å beklage seg over ved den nye boligen. De har hatt feil ved det elektriske anlegget, påpekt feil fall på bad, samt bulendeparkett. Dette beviser igjen viktigheten av en korrekt kontrakt.

Klagerne legger ned følgende påstand:

1. innklagede har opptrådt etisk kritikkverdig og bør ilegges advarsel, irettesettelse, bot og/eller eksklusjon fra NEF

2. klagerne krever et skjønnsmessig fastsatt erstatningsbeløp for tap i et nedadgående boligmarked

3. klagerne krever et skjønnsmessig fastsatt beløp for bistandsadvokat og eget arbeid

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Saken gjelder bruk av «as is» klausul ved kjøp av leilighet i nybygg.

Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov om eiendomsmegling av 29. juni 2007 nr 73.

Reklamasjonsnemnda tar ikke stilling til om innklagede har handlet i strid med NEFs etiske regler.

Innledningsvis vil Reklamasjonsnemnda presisere at den behandler klager mot eiendomsmeglingsforetak, ikke den enkelte saksbehandler eller fagansvarlige ved kontoret. Det er således kun klage mot innklagede nr 2 som er behandlet av Nemnda.

Videre vil Nemnda slå fast at forholdet til selgeren ikke behandles. Nemnda tar således ikke stilling til eventuell mangelfull leveranse når det gjelder TV-uttak eller klagernes krav på prisavslag for dette.

Reklamasjonsnemnda har under saksforberedelsen innhentet kopi av salgsoppgave i oppdragsnr 740485. Av salgsoppgaven fremgår under overskriften «Øvrige kjøpsforhold» at «Eiendommen selges som den er». Videre står det at

«Eiendommen selges i den stand og stilling den er i ved besiktigelsen jfr. Lov om avhending av fast eigedom (avhendingslova) § 3-9. Kjøper kan derfor ikke påberope seg noen andre av bestemmelsene i lovens kap. 3 enn de som er ufravikelige ved forbrukerkjøp iht. lovens § 1-2(2). Selgers ansvar etter avhendingslova blir med dette redusert for eventuelt mindre vesentlige skjulte feil og mangler. Åpenbare/synlige feil og mangler ved eiendommen/boligen behøver ikke være beskrevet i salgsprospektet/vedlegg til denne.»

Nærværende bolig var fullført på avtaletidspunktet og det var derfor ikke feil av innklagede å formidle eiendommen etter avhendingslova. Ifølge salgsoppgaven ble eiendommen solgt etter avhendingslova og avhendingslova § 3-9 ble fraveket til ugunst for kjøperen. For at avhendingslova § 3-9 skal kunne fravikes, er det et vilkår at boligen har vært brukt som bolig i mer enn ett år på avtaletiden, jf. avhendingslova § 1-2 (2) første setning. Det var dermed i strid med god meglerskikk å innta en «as is»-klausul i denne avtalen.

Innklagede har etter at tvisten oppsto forsøkt å løse denne ved at han tok ansvar overfor klagerne og garanterte for at de ikke skulle tape noe på å inngå avtalen med «as is»-klausul. Dette ble ikke godtatt av klagerne med den begrunnelse at de ikke ville måtte forholde seg til to parter dersom det oppsto feil. Innklagede har etter dette inngått avtale med utbyggeren om at han skal holdes skadesløs selv om klagerne ikke kjøpte etter «as is» klausulen som anført i salgsoppgaven.

Innklagede har dermed rettet opp feilen som ble gjort innledningsvis, slik at klagerne ikke har lidt noe dokumentert tap. Klagernes krav på erstatning kan dermed ikke føre frem.

Nemnda ikke har forutsetning til å vurdere om og i tilfelle hvor stort økonomisk tap klagerne kan ha lidt ved påstått forsinket salg av egen bolig.

Konklusjon:

Innklagede har handlet i strid med god meglerskikk ved å innta en as-is klausul i kontrakten. Klagernes krav på kompensasjon fører imidlertid ikke frem.

Oslo, den 31. oktober2008

(sign.) Cecilie Asak Forbrukerrådets representant

(sign.) Tore Bråthen formann

(sign.) Cathrine Wæraas Temmerud Norges Eiendomsmeglerforbunds Representant/Eiendomsmeglerfore-takenes Forenings representant