Klage nr. 2021264
Behandlet av Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester 20. juni 2022.
Per Racin Fosmark, leder
Ingrid Berdal, oppnevnt av Den Norske Advokatforening og Eiendom Norge
Kristoffer Sørlie, oppnevnt av Forbrukerrådet
Klager: v/advokat Johan G. Bernander (Advokatfirma Wigemyr & Co DA)
Innklaget: Eiendomsmegler Vest AS
Saken gjelder: God meglerskikk. Krav om utbetaling av tilbakeholdt beløp og erstatning.
Sakens spørsmål og bakgrunn
I april 2018 kjøpte klagerne en nyoppført leilighet formidlet gjennom innklagede for 1 700 000 kroner. På overtakelse i februar 2019 ble 200 000 kroner av oppgjøret holdt tilbake som følge av forsinket ferdigstillelse av leiligheten. Noen måneder senere krevde klagerne å få det tilbakeholdte beløpet utbetalt til seg. Megleren nektet å etterkomme kravet under henvisning til at det dreide seg om et gjensidig tilbakehold. Klagerne tok deretter ut forliksklage mot selgeren, hvor det ble avsagt fraværsdom i deres favør. Etter dommen tok klagerne på nytt kontakt med megleren og fremsatte krav om utbetaling. Megleren ubetalte 61 972 kroner.
Spørsmålet er om det dreier seg om et ensidig tilbakehold fra klagernes side, eller om det må anses som et avtalt tilbakehold. Videre er det spørsmål om megleren har opptrådt i strid med god meglerskikk, herunder opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt, ved å nekte utbetaling av det tilbakeholdte beløpet, og ved å selge leiligheten etter avhendingsloven.
Nemnda kom til at klagen førte delvis frem.
Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.
Partenes syn på saken
Klagerne har i korte trekk anført:
Klagerne var interesserte i en leilighet i et prosjekt formidlet gjennom innklagede. Ifølge markedsføringen var det tale om «11 nye leiligheter», og var priset fra 1 450 000 til 3 900 000 kroner. Disse skulle være ferdigstilte tredje kvartal 2018, og ble i henhold til prospektet solgt «as is» etter avhendingsloven § 3-9. Klagerne inngav bud på 1 700 000 kroner med overtakelsesdato 1. september 2018, som ble akseptert av selgeren. Det ble i kjøpekontrakten presisert at overtakelse skulle være den angitte datoen.
Av kjøpekontrakten fremgikk følgende:
Overdragelsen gjøres opp på følgende måte:
Til meglers konto 2 virkedager før overtakelse, 01.09.2018: kr. 1 700 000,-
Sum kjøpesum kr. 1 700 000,-
Overtakelsen ble utsatt, og klagerne purret på selgeren for informasjon om nytt overtakelsestidspunkt. Eiendommen ble imidlertid ikke ferdigstilt, og på nyåret tok klagerne kontakt med advokat. Det ble fremmet krav om dagmulkt og vist til at leiligheten ikke kunne selges «as is» etter avhendingsloven. En kopi av brevet ble sendt til megleren.
Den 22. februar 2019 ble det gitt midlertidig brukstillatelse, og overtakelse kunne da finne sted. Klagerne holdt tilbake 200 000 kroner av kjøpesummen som følge av forsinkelsen, og megleren bekreftet at klagernes instruksjonsrett ville overholdes. Det ble fremmet nytt krav mot selgeren, hvor det ble anført at salget ble regulert av bustadoppføringsloven. Selgeren svarte at seksjonen var solgt etter bustadoppføringsloven, men presiserte senere at den var solgt etter avhendingslovens regler.
Da klagernes advokat på vegne av sine klienter ba om å få det tilbakeholdte beløpet utbetalt, viste megleren til ordlyden i tilbakeholdet, og at denne tilsa at det ikke forelå et ensidig tilbakehold.
Det ble deretter avdekket enkelte bygningsmessige mangler som utløste ny reklamasjonssak. Selgeren har utført noen rettingstiltak, men enkelte mangler gjenstod. Klagerne tok ut forliksklage mot selgeren som følge av forsinkelsen og manglene, med begjæring om fraværsdom. Selgeren motsatte seg kravet i sin helhet. Da selgeren ikke møtte opp i forliksrådet, ble det besluttet å omberamme saken grunnet tvil om det var gyldig fravær. I den forbindelse ble det på vegne av klagerne lagt ned ny påstand om:
«Tilbakeholdet på meglers oppgjørskonto med oppdragsnummer [oppdragsnummer] frigis til [klagerne].
[Selger] dømmes til å betale et prisavslag med kr 30 625.
[Selger] dømmes til å betale sakskostnadene.»
Selgeren møtte heller ikke opp ved neste rettsmøte i forliksrådet, og det ble avsagt fraværsdom. Klagernes advokat henvendte seg til megleren med anmodning om å utbetale det tilbakeholdte beløpet under henvisning til fraværsdommen. Megleren ringte deretter til advokaten og ba om en forklaring på kravet opp mot domsslutningen. Megleren fikk en forklaring sammen med en frist for utbetaling. Kravet ble imidlertid ikke etterkommet, da klagerne kun har fått utbetalt 61 972 kroner.
Klagerne har utøvet et ensidig tilbakehold. Tilbakeholdet ble utøvet før overtakelse, og er underlagt kjøpers instruksjonsrett og eierrådighet. Selgeren har motsatt seg kravet gjennom hele saken. Meglerens antydninger om at ordlyden i overtakelsesprotokollen indikerer at det er et gjensidig tilbakehold, er feil. Det er her tale om en standardtekst. Det vises til RFE-2019-57 hvor nemnda kom til at man stod overfor et ensidig tilbakehold.
Megleren har nektet klagerne å kontrollere et beløp som er underlagt deres instruksjonsrett. Meglerens opptreden har ført til at forbrukeren står i en svakere rettsstilling enn om det ikke var benyttet megler ved salget. Dette er i strid med lovgivers vilje, i strid med bustadoppføringsloven § 3, avhendingsloven § 1-2 andre ledd og reelle hensyn.
Selgerselskapet har hatt flere reklamasjoner fra kjøperne i prosjektet, og har en svært dårlig økonomi med årlige underskudd. Klagerne har derfor et klart behov for kontroll over det tilbakeholdte beløpet.
Klagerne har også fått en fraværsdom hvor:
«Saksfremstillingen i forliksklagen legges til grunn for dommen. Domsslutningen er i samsvar med klagerens påstand.»
Presisjonsnivået i selve slutningen til forliksrådet er uklar, men leser man dommen og tvisteloven § 16-10, er det ikke tvilsomt hva som har vært meningen med fraværsdommen.
For det første er det i strid med god meglerskikk å nekte utbetaling av det tilbakeholdte beløpet til klagerne, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3. Prinsipalt er megleren forpliktet til å utbetale hele det tilbakeholdte beløp, som følge av at det er ensidig tilbakehold som er underlagt klagernes instruksjonsrett. Subsidiært plikter megleren å utbetale det tilbakeholdte beløpet til klagerne i henhold til fraværsdommen.
For det andre er det i strid med god meglerskikk å selge en leilighet som ikke er ferdigstilt etter avhendingslovens regler. Det fremgår av bustadoppføringslova § 1 siste ledd at «full ombygging» regnes som nyoppført bolig. Det er her tale om tidligere næringslokaler, som nå er solgt som private boliger. Forsømmelsen har medført at det ikke er stilt garanti slik bustadoppføringslova § 12 krever. Klagerne er påført tap som følge av den rettslige prosessen. Innklagede er erstatningsansvarlig etter skadeerstatningsloven § 2-1.
På vegne av klagerne er det fremsatt følgende påstand:
- Eiendomsmegler Vest plikter å utbetale tilbakeholdet i [oppdragsnummer] til [klagerne].
- Eiendomsmegler har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet ved [oppdragsnummer] og Eiendomsmegler Vest er erstatningsansvarlig etter skl. § 2-1 for det økonomiske tapet.
Innklagede har i korte trekk anført:
Overtakelsesprotokoll ble fylt ut og signert i forbindelse med at klagerne overtok boligen
27. februar 2019. Det ble ikke krysset ja eller nei for om oppgjør gjennomføres som avtalt i kontrakt, men det ble ført anmerkning om tilbakehold på 200 000 kroner. Beløpet er også ført opp i feltet for at partene er enige om at beløp holdes igjen, og ikke i feltet hvor kjøper instruerer om tilbakehold av beløp.
Ut fra overtakelsesprotokollen kan det ikke tolkes som et ensidig tilbakehold, men som et avtalt tilbakehold mellom kontraktspartene. Dette støttes også av e-post 26. februar 2019 fra klagerne hvor det fremgår:
(…) det vi må ha er en kontrakt/avtale der vi ber dere tilbakeholde kr. 200 000,- på deres klientkonto og at dette ikke blir utbetalt før vi er enig om det.»
Ved avtalt tilbakehold kan megleren ikke utbetale det tilbakeholdte beløp uten samtykke fra begge parter eller rettslig avgjørelse. Megleren har senere utbetalt deler av beløpet på bakgrunn av dommen fra forliksrådet. Den 22. oktober 2021 fikk klagerne utbetalt 61 972 kroner.
Klagerne hevdet i etterkant at man stod overfor et ensidig tilbakehold. Et avtalt tilbakehold kan ikke bli ensidig dersom det ikke var slik det fremstod ved signering av overtakelsesprotokollen. Det har vært drøftelser mellom klagerne og selgeren når det gjelder om boligen er solgt etter avhendingsloven eller bustadoppføringsloven. Dette er avgjørende for hva som er skjæringstidspunktet for kjøpers instruksjonsrett. Det er imidlertid ikke avgjørende for om det i dette tilfellet er tatt et ensidig tilbakehold, bare for om klagerne hadde mulighet for ytterligere tilbakehold, etter signering av overtakelsesprotokollen.
Klagerne har trukket frem at selgeren har motsatt seg kravet gjennom hele saken, og at dette viser at det foreligger et ensidig tilbakehold. Det er nok korrekt og dokumentert at selgeren har motsatt seg mangelskravet, det betyr likevel ikke at selgeren har motsatt seg tilbakeholdet.
I dette tilfellet dreier det seg om et avtalt tilbakehold. Innklagede kan derfor ikke se at de er erstatningspliktig for klagernes eventuelle økonomiske tap.
Reklamasjonsnemnda bemerker:
Saken gjelder påstått brudd på god meglerskikk og krav om utbetaling av tilbakeholdt beløp på innklagedes klientkonto, samt krav om erstatning.
I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.
Nemnda har kommet til at klagerne får delvis medhold.
Ensidig eller avtalt tilbakehold?
Når det gjelder om det er et ensidig eller avtalt tilbakehold, må dette avgjøres ut fra hva som fremgår av overtakelsesprotokollen. Etter nemndas syn er det klart at man her står overfor et avtalt tilbakehold. Rubrikken ensidig tilbakehold er blank, mens det i rubrikken om avtalt tilbakehold sies uttrykkelig at partene er enige om at 200 000 kroner holdes tilbake. Ordlyden er klar, og det er ikke fremkommet opplysninger om at det er forhold som gjør at ordlyden her må settes til side.
Det følger av dette at megler ikke har opptrådt i strid med god meglerskikk ved å nekte å utbetale det tilbakeholdte beløpet.
Avhendingsloven eller bustadoppføringsloven?
Det er på det rene at eiendommen ble solgt etter avhendingsloven. Spørsmålet er om bustadoppføringsloven skulle vært anvendt. Det skulle i så fall vært stilt såkalt
§ 12- garanti.
Bustadoppføringsloven § 1 tredje ledd siste punktum bestemmer at «[f]ull ombygging skal reknast likt med oppføring». Slik saken er opplyst, legger nemnda til grunn at denne bestemmelsen kommer til anvendelse. Megler har følgelig her handlet i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3. Megler har også vært erstatningsbetingende uaktsom, noe som blant annet har den konsekvens at klagerne ikke har de rettigheter som en
§ 12-garanti gir kjøpere.
Når det gjelder spørsmålet om Eiendomsmegler Vest AS er erstatningsansvarlig etter reglene om arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1, forutsetter det at flere vilkår er oppfylt. Nemnda har kommet til at megler har vært uaktsom, slik at dette grunnvilkåret for erstatning er til stede. Men slik saken er opplyst, har nemnda ikke grunnlag for å ta stilling til om det også foreligger adekvat årsakssammenheng mellom meglers forsømmelse og et eventuelt erstatningsmessig tap. Nemnda har heller ikke grunnlag for å ta stilling til om innklagede skal utbetale resten av det tilbakeholdte beløpet.
Avgjørelsen er enstemmig.
Konklusjon
Megleren til Eiendomsmegler Vest AS har opptrådt i strid med god meglerskikk og uaktsomt ved å anvende avhendingsloven i avtaleforholdet. For øvrig fører klagen ikke frem.