RFE 2022-320

 

Behandlet av Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester 12. juni 2023.

 

Per Racin Fosmark, leder

Margrethe Røse Sollie, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendom Norge

Kristoffer Sørli, oppnevnt av Forbrukerrådet

 

Klager:                          v/advokat Audun Kleppestø

Brækhus Advokatfirma DA

 

Innklaget:                      Panorama Eiendomsmegling AS (Privatmegleren Panorama)

v/advokat Truls Holm Olsen

Tryg Forsikring

 

Saken gjelder:               Kontroll av kjøpers finansiering, herunder brudd på god meglerskikk, og krav på erstatning samt vederlagsnedsettelse

 

 

Sakens spørsmål og bakgrunn

Klageren solgte sin eiendom gjennom innklagede foretak i desember 2021. Kjøperen av eiendommen, et selskap særskilt opprettet for kjøpet av den aktuelle eiendommen, meldte oppbud og gikk konkurs i perioden mellom kontraktsinngåelsen i desember 2021 og overtakelsen, som etter felles ønske var avtalt til september 2022, dvs. først ni måneder senere. Oppbudet ble angivelig forårsaket av Plan- og bygningsetatens varsel (6.4.2022) og senere (1.6.2022) vedtak om midlertidig byggeforbud inntil Småhusplanen i Oslo ble revidert. Det midlertidige byggeforbudet skal ha gjort handelen ulønnsom for kjøperen, med bakgrunn i at kjøperen ikke hadde søkt om rammetillatelse før 6. april 2022, slik at eiendommen ble rammet av det midlertidige forbudet mot tiltak. Den reelle årsaken til konkursen var imidlertid at kjøperselskapet var helt uten egenkapitalfinansiering, og dermed var uten evne til å betale den avtalte kjøpesummen. Dette unnlot megler å undersøke, samtidig som selger ikke på noe vis ble advart om den betydelige risikoen i situasjonen, ikke minst hensyntatt den lange overtakelsestiden. Klageren har, på tross for at handelen havarerte, betalt fullt honorar til meglerforetaket.

 

Spørsmålet i saken er om meglerforetaket har brutt god meglerskikk gjennom sin kontroll av kjøpers finansiering eller mangel på sådan, samt om dette gir grunnlag for å tilkjenne klageren erstatning samt bortfall av foretakets krav på vederlag/honorar. Klageren krever erstatning med til sammen 5 391 721 kroner, samt at vederlaget på 245 810 bortfaller i sin helhet.

 

Nemnda kom til at klagen ikke førte frem.

 

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

 

 

Partenes syn på saken

 

Klageren har i korte trekk anført: 

Det gjelder et strengt, ulovfestet uaktsomhetsansvar for profesjonsutøvere. Likevel er det et visst spillerom før atferd som kan kritiseres må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet jf. Rt-1995-1350. Ved bedømmelsen av om det er utvist megleransvar, er det relevant å se hen til eiendomsmeglerloven § 6-3, som fastsetter standarden om at megler skal opptrå «i samsvar med god meglerskikk med omsorg for begge parters interesser». Denne bestemmelsen understreker at megler har omsorgsforpliktelser overfor partene, utover de pliktene som konkret er omtalt i loven og i oppdragsavtalen.

 

En slik forpliktelse er å påse at selgers interesse ivaretas i relasjon til å sikre at eiendommen ikke overdras til en ikke søkegod kjøper, med andre ord kontrollere kjøperens finansiering. Dette kommer klart til uttrykk i forarbeidene NOU 2006:1 side 125-126:

 

«Etter utvalgets oppfatning tilsier meglers omsorgsplikt at budgiveres finansiering kontrolleres så langt det er mulig. Arbeidsbyrden med å gjøre dette er ikke stor sammenholdt med viktigheten av at finansieringen er i orden. I de tilfeller megler av forskjellige årsaker ikke har fått bekreftet den finansieringsplan som budgiver har opplyst, eller budgiver ikke ønsker å gi slike opplysninger, skal selger informeres om dette.»

 

Hvorvidt en slik plikt kan oppstilles ubetinget på ulovfestet grunnlag, er det unødvendig for nemnda å ta stilling til i denne saken, ettersom meglerforetaket har påtatt seg et slikt ansvar avtalerettslig. Omtalen i forarbeidene og tendensene i rettspraksis er likevel relevante, ettersom de illustrerer at ansvaret på generelt grunnlag er skjerpet.

 

Meglers opptreden i denne saken viser for øvrig at han var innforstått med plikten til å undersøke finansieringen. Det ansvarsbetingende forholdet er således begrunnet i at undersøkelsene innholdsmessig var uegnet til å oppnå den forsikringen som selger var berettiget til. De sentrale momentene i denne saken er for det første at megler overhodet ikke gjorde undersøkelser rundt kjøperens egenkapital, på tross av at han var kjent med at kjøpet ble gjort gjennom et ikke stiftet selskap, uten påviselig kapitalisering.

 

For det andre er det et sentralt moment at kjøpsavtalen fastsatte en overtakelsestid på hele ni måneder. En så lang overtakelsesperiode impliserer klart nok en betydelig økning av motpartsrisikoen, som forsterkes i dette tilfellet ved at kjøperen var et selskap under stiftelse. Denne situasjonen er på mange måter sammenlignbar med prosjektsalg, der det er eksempler i rettspraksis på at kjøpere uten påviselig egenkapital har kjøpt leiligheter på spekulasjon med sikte på videresalg før overtakelse. Dersom megler i et slikt tilfelle hverken undersøker kjøpers egenkapital eller advarer selgeren om den involverte risikoen, følger det av sikker rettspraksis at opptredenen er ansvarsbetingende; se herunder Oslo tingretts dom datert 8. januar 2009 i den såkalte Krystallen-saken. En annen (publisert) dom fra Oslo tingrett som går i samme retning er TOSLO-2009-137405 (avsagt 29.10.2010) Dommen omhandler meglers ansvarsforhold i relasjon til flere separate handler, og dommen inneholder på dette grunnlag uttalelser både av mer generell relevans og konkret interesse for klagerens saksforhold.

 

På side 9 i dommen er det inntatt en uttalelse, som sammen med oppsummeringen av drøftelsen har særskilt overføringsverdi til denne saken:

 

«Retten er enig med Poppe & Co i at risikoen for at kjøpernes finansieringsevne svekkes er større jo lenger tid det går fra avtale inngås og til overtakelse finner sted. For å redusere denne risikoen er det imidlertid av betydning å kontrollere kjøpernes betalingsevne – eventuelt økonomiske soliditet – på avtaletidspunktet. Alternativt måtte megler ha informert selger om den usikkerhet som eventuelt forelå, slik at selger selv kunne ha tatt stilling til prosjektrisikoen. Slik retten ser det, vil tapsrisikoen snarere skjerpe enn svekke kravene til meglers kontroll og opplysningsplikt. Dette må i særdeleshet gjelde i forhold til investorer som kjøpte flere leiligheter, og i forhold til nyetablerte selskaper og selskaper under stiftelse med lav egenkapital. Konklusjonen så langt er at Poppe & Co pliktet å kontrollere den enkelte kjøpers finansiering, eventuelt opplyse Krystallen om den tvil som måtte hefte ved denne.»

 

Det vises også til at det nærmere innholdet i meglers plikt til å undersøke kjøpers finansiering er analysert i artikkelen «Eiendomsmeglers plikt til å kontrollere og informere om kjøpers finansiering» av Kirsten Østbye-Deglum, inntatt i Tidsskrift for eiendomsrett 2011/1 side 1-25.   Artikkelforfatteren behandler ulike typetilfeller, og har i punkt 3.1, på side 4-5, omtalt betydningen av typen meglingsoppdrag, med forskjellen mellom prosjektsalg og mer alminnelige salg. Det uttales på side 5 i artikkelen at megler må informere selger om eventuell usikkerhet ved kjøpers finansiering, og dessuten om risikoen ved at betalingsdyktigheten kan endre seg som følge av tidsmomentet der det er en lang tid mellom avtaleinngåelsen og overtakelsesdatoen. Det vises videre til punkt 3.2.2 på side 7 om meglers plikt til å orientere selger om risikoen dersom det er usikkerhet ved kjøpers egenkapital.

 

Ansvarsgrunnlag

Meglerforetaket har opptrådt som om salg til et selskap under stiftelse, uten dokumentert kapitalisering og med svært lang overtakelsestid, er helt kurant og uten uvanlige risikomomenter. Denne klare misforståelsen er kjernen i ansvarsgrunnlaget.

 

Det var et vesentlig premiss for klageren at eiendomssalget ikke innebar særskilte risikomomenter, og hun avviste derfor et høyere tilbud fordi det inneholdt et forbehold om rammetillatelse. Tidsforløpet i salgsarbeidet, som altså pågikk fra slutten av august og helt frem til desember 2021, sannsynliggjør samtidig at meglerforetaket etter hvert ble utålmodig i oppdragsutførelsen, og derfor ikke foretok de kontrolltiltakene som åpenbart burde vært gjennomført under de gitte forutsetningene. Måten oppdraget ble gjennomført på, ved at en erfaren partner med det formelle oppdragsansvaret overlot all jobben til en yngre kollega med langt mindre erfaring med denne typen salg, må dessuten ha forsterket denne tendensen.

 

Da interessenten kom på banen som potensiell kjøper, hadde klageren naturligvis all grunn til å tro at megler ivaretok hennes interesser på en fullgod måte, og informerte henne adekvat og tilstrekkelig om mulige risikomomenter. Stikk i strid med denne forventningen, foretok meglerforetaket ingen reelle undersøkelser av kjøperens finansiering, i motsetning til det som ble formidlet til klageren fra megleren. Kjøperselskapet var på bud- og kontraktstidspunktet ikke en gang stiftet, slik at megler hadde en helt klar foranledning til å stille nærmere spørsmål rundt hvordan selskapet var tenkt finansiert. Megleren foretok likevel ingen adekvate undersøkelser rundt egenkapitalen, og informerte heller ikke klageren om den tilhørende risikoen. Tvert imot opplyste han senere på spørsmål fra klageren at det var helt ordinært å selge eiendom til selskaper under stiftelse, uten at dette impliserte risiko utover det vanlige.

 

En aktsom megler måtte tvert imot ha opplyst til selger at salg til et selskap under stiftelse, sammenholdt med den lange overtakelsestiden, medførte særskilte risikomomenter. Meglerforetakets opptreden illustrerer dermed i realiteten meglerens manglende erfaring med slike salg, noe som selvsagt ikke er ansvarsbefriende for meglerforetaket, hensyntatt mandatet selskapet hadde påtatt seg. Rettspraksis og juridisk teori, er tydelig på at megler plikter å gjøre adekvate kontrolltiltak på kjøpers finansiering, som er tilpasset den konkrete situasjonen partene står overfor. I klagerens tilfelle var det flere klare risikomomenter utover det ordinære, først og fremst en uidentifisert kjøper uten påviselig kapitalbase og den lange overtakelsestiden. På tross av dette, har meglerforetaket ved megler nøyd seg med å innhente en «finansieringsbekreftelse» fra kjøpers bank, og presentert denne til klageren som om banken hadde bekreftet finansiering av hele kjøpesummen, uten forbehold.

 

Megleren har endog, muntlig til klageren, senere omtalt denne bekreftelsen som en «bankgaranti», uten at dette er avgjørende for ansvarsvurderingen.  En slik fullfinansiering av et eiendomskjøp fra bankens side, i regi av et i praksis tomt selskap, er imidlertid helt urealistisk, noe megler måtte skjønne ut fra situasjonen. Megler måtte derfor samtidig forstå at bankens tilsagn forutsatte ikke ubetydelig egenkapitalfinansiering. Det samme fremgår dessuten direkte av oppgjørsskjemaet signert av kjøperen, der det ble angitt at et navngitt selskap ville stille med egenkapitalfinansieringen på 25 % som banken hadde forutsatt; dvs. ca. 4,7 millioner kroner.

 

Det ville vært en enkel sak for megler å stille kjøperen spørsmål til denne oppgitte egenkapitalen, og herunder be opplyst hva slags tilsagn som var innhentet fra den oppgitte finansieringskilden. Meglerens totale unnlatelse av å foreta seg noe i den retning, i kombinasjon med å unnlate å opplyse klageren om risikoen, er på denne bakgrunn ansvarsbetingende for meglerforetaket. Det ansvarsbetingende ved forholdet forsterkes ved at megler heller ikke informerte klageren om risikoen ved den uvanlig lange overtakelsestiden.

 

Årsakssammenheng

Når det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng, er utgangspunktet at meglerforetaket har tvilsrisikoen for det alternative (hypotetiske) årsaksbilde. I korrespondansen med meglerforetakets forsikringsgiver i forkant av klagen ble det anført at årsakssammenheng ikke kunne påvises, fordi klageren ikke ville vært i stand til å finne en annen kjøper, som var villig til å betale en tilsvarende høy pris. Dette premisset er imidlertid misvisende, ettersom det relevante handlingsalternativet for klageren gitt aktsom opptreden fra megler, ville vært å kreve en supplerende bekreftelse fra kjøperen for egenkapitaltilførselen med tilhørende dokumentasjon. En slik bekreftelse ville naturlig ha gått ut på et bindende tilsagn fra selskapet som var angitt som kapitalkilde, alternativt privat kausjon fra styremedlemmene.

 

Dersom slike krav hadde vært stilt, er det sannsynlig at de ville blitt imøtekommet, av hensyn til å gjennomføre salget. Dessuten er det sannsynlighetsovervekt for at kjøperen dermed hadde gitt arbeidet med søknaden om rammetillatelse, som kjøpekontrakten åpnet for, tilstrekkelig prioritet og innsats, slik at søknaden ville blitt sendt inn før det midlertidige byggeforbudet trådte i kraft den 6. april 2022. Den tvilsrisikoen som måtte foreligge knyttet til disse omstendighetene skal uansett gå ut over meglerforetaket. Subsidiært, som alternativt årsaksscenario, gjør klageren gjeldende at hun, forutsatt at kjøperen ikke ville stilt opp med bindende tilsagn som nevnt, hadde avvist å selge eiendommen til dette utbyggerselskapet og søkt å selge den til en annen utbygger i stedet.

 

Det er ikke tvilsomt at eiendommen også hadde andre interessenter, inkludert budgiveren som bød 19 millioner kroner med forbehold om rammetillatelse samt en annen budgiver som innga et skriftlig bud på 17 millioner kroner. Samtidig må det legges til grunn på generelt grunnlag at eiendommen på salgstidspunktet fortsatt var betydelig mer attraktiv enn i dag, hensyntatt at byggeforbudet foreløpig ikke var varslet eller vedtatt. Det er dermed uansett sannsynlighetsovervekt for at eiendommen ville blitt solgt til en tilnærmet lik pris som avtalt med kjøperen.

 

Økonomisk tap – Erstatningskrav og vederlagsnedsettelse

Konsekvensene av meglerforetakets erstatningsbetingende opptreden må for det første bli at selskapet plikter å tilbakebetale mottatt provisjon i anledning salgsoppdraget. Meglers feil er direkte årsak til at oppdraget ble verdiløst for klageren, og impliserer følgelig et vesentlig kontraktsbrudd som gir hevingsgrunn. For det andre må meglerforetaket være pliktig å betale klageren erstatning for de adekvate tapene hun er påført som følge av meglers uaktsomme oppdragsutførelse. Meglers forhold medførte at eiendommen måtte selges på nytt, til en vesentlig lavere pris som følge av de endrede markedsforholdene. Differansen mellom gammel og ny pris var på hele fem millioner kroner. I tillegg har klageren hatt kostnader til enkelte mindre oppussingstiltak som ikke var nødvendige opprinnelig, ettersom eiendommen ble solgt med sikte på rivning. Slike kostnader, med tillegg av tilhørende kostnader med nytt salg, rentekostnader for den nødvendige mellomfinansieringen mv. er derfor også relevante tapsposter. Klageren krever at meglerforetaket betaler henne erstatning med til sammen 5 391 721 kroner.

 

Det er fremsatt følgende påstand:

 

«[Klageren] ber om at Reklamasjonsnemnda behandler saken, og fastsetter at [meglerforetaket] plikter å tilbakeføre utbetalt provisjon i anledning oppdraget.

 

Videre nedlegges påstand om at selskapet er erstatningsansvarlig for tapet [klageren] er påført som følge av at salget til [kjøper] ikke ble gjennomført i henhold til den inngåtte salgsavtalen. Det samlede beløpet [meglerforetaket] skal betale til [klageren] utgjør på denne bakgrunn kr 5 637 531,-, fordelt på honoraret på kr 245 810,- og erstatningskravet på samlet kr 5 391 721.»

 

Innklagede har i korte trekk anført:

Det er ikke bestridt at meglerforetaket har plikt til å undersøke kjøpers finansiering. Kjernen i saken er imidlertid hvor langt denne plikten rekker, og om det var forhold i saken som skulle tilsi at megleren skulle foreta ytterligere undersøkelser utover å innhente finansieringsbekreftelsen fra banken.

 

Det rettslige utgangspunktet for denne vurderingen er beskrevet i en lagmannsrettsdom fra 2015 (LE-2015-7588) hor det fremkommer;

 

«Lagmannsretten legger etter dette til grunn at megler som en del av megleroppdraget er forpliktet til å foreta undersøkelser av kjøpers finansiering, og at de opplysninger som kjøper gir om finansieringen skal kontrolleres «så langt det er mulig» Noen alminnelig plikt til å foreta nærmere undersøkelser av en opplyst bankforbindelse utover å kontakte oppgitt kontaktperson i vedkommende bank, kan imidlertid normalt ikke oppstilles. Når det gjelder budgivere som oppgir å ville finansiere kjøpet med egne midler, kan det normalt heller ikke kreves at megler skal foreta en nærmere kredittundersøkelse eller gjennomgang av en budgivers regnskaper, men i slik tilfeller vil megler måtte opplyse selger om forholdet.»

 

Banken ga megleren en uforbeholden bekreftelse på finansiering av hele kjøpesummen på avtalt overtakelsestidspunkt. Det var dermed ikke er noen forhold i saken som tilsa at meglerforetaket skulle foreta ytterligere undersøkelser av finansieringen. Videre må det hensyntas at det ikke er uvanlig i bransjen, når man selger til utbygger, at man må akseptere å selge uten finansieringsbekreftelse. Det forhold at meglerforetaket hadde innhentet en uforbeholden finansieringsbekreftelse i forkant av budaksept, tilsier derfor at de klart har oppfylt plikten til å kontrollere kjøpers finansiering.

 

Til støtte for denne vurderingen påpekes også at de som stod bak dette selskapet, var kjente aktører fra bransjen som tidligere hadde gjennomført flere større eiendomstransaksjoner. Det var ingen opplysninger rundt deres økonomiske situasjon som skulle tilsi at de ikke var i stand til å gjennomføre også denne. Banken bekreftet finansiering på hele kjøpesummen. Det var ikke noen opplysninger eller forutsetninger om egenkapitalandel som ga grunnlag for at megler skulle foreta nærmere undersøkelser eller overprøve bankens bekreftelse.

 

Meglerforetaket er uenig i at overtagelsesperioden på ni måneder, forutsatt fra selger, tilsa en ytterligere kontroll av finansieringen. Det minnes her om at banken bekreftet finansiering på bakgrunn av en tydelig spesifisert dato for overtagelse.

 

Ut fra opplysningene i klagen synes den utløsende årsaken til at selskapet ble avviklet den usikkerheten som ble skapt gjennom vedtaket fra plan og bygningsmyndighetene. Dette ville uansett ikke være noen forhold som meglerforetaket kunne ha avdekket ved ytterligere undersøkelser og derfor heller ikke kunnet rådgi selger om.

 

Dommen fra Oslo tingrett i Krystallen saken er ikke sammenlignbar med vår sak, da det i Krystallen saken var fastslått i dommen at megleren ikke sjekket kjøpers finansiering. Det var i den saken også en betydelig lengre overtakelsesperiode og en vesentlig del av leilighetene var kjøpt med tanke på videresalg. Hvilke alternative undersøkelser megler da skal gjennomføre, blir selvfølgelig en helt annen vurdering.

 

Økonomisk tap

Når det gjelder det økonomiske tapet bemerkes det at det kun var en budgiver i prosessen som hadde akseptable forutsetninger for selger på det avtalte nivået. Meglerforetaket rådet selger til å annonsere eiendommen med en noe lavere pris for bedre å treffe både privat og utbyggermarkedet. Dersom klager hadde fulgt meglerens anbefaling, er det sannsynlig at man ville kunne ha solgt eiendommen til 16 til 17 millioner kroner. Meglerforetaket er derfor uenig i den tapsberegning som er fremsatt av klageren.

 

Vederlagsnedsettelse

I henhold til inngått oppdragsavtale som klager har vedlagt, så forfaller vederlaget til betaling når handel er kommet i stand, dvs. når bud er akseptert.  Med bakgrunn i meglerforetakets påstand om at oppdraget er utført faglig forsvarlig, og at megler ikke har opptrådt erstatningsbetingende, avvises kravet om tilbakebetaling. Det vises i den anledning til nemndas avgjørelse i sak RFE 2010-048 hvor dette er fastslått.

 

Det er fremsatt følgende påstand

 

«Klagen kan ikke føre frem»

 

Reklamasjonsnemnda bemerker:

 

Saken gjelder meglers plikt til å kontrollere kjøpers finansiering, herunder påstått brudd på god meglerskikk og krav om erstatning og vederlagsnedsettelse.

 

I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.

 

Nemnda har kommet til at klagen ikke fører frem.

 

Nemnda bemerker først at når det gjelder vurderingen av meglers håndtering av dette salgsoppdraget, skal dette vurderes ut fra situasjonen på salgstidspunktet. Etterpåklokskap, når man sitter med «fasiten», skal ikke virke inn på vurderingen.

 

Slik saken er opplyst, var klageren informert om at kjøper var et aksjeselskap under stiftelse. Overtakelsestidspunktet ble også satt ni måneder frem i tid etter felles ønske fra klageren (selgeren) og kjøperen. Et spørsmål er om megler overholdt sin plikt til å sjekke kjøpers finansiering. Det er fremlagt en uforbeholden finansieringsbekreftelse datert 8. desember 2021 fra banken på avtalt overtakelsestidspunkt. Etter nemndas syn var det ikke grunnlag for megleren til å foreta nærmere undersøkelser vedrørende finansieringen.

 

Megler hadde ingen forutsetninger for å vite om det midlertidige byggeforbudet som kommunen nedla i påvente av revisjon av småhusplanen. Ifølge media kom også dette byggeforbudet overraskende på en rekke utbyggere.

 

Nemnda har kommet til at megler har overholdt undersøkelses- og opplysningsplikten, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-7, og opptrådt i henhold til god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3.

 

Erstatningskravet kan etter dette ikke føre frem.

 

Avgjørelsen er enstemmig.

 

 

Konklusjon

 

[Klageren] gis ikke medhold.