Klage nr:
68/08
Avgjort:
31.10.2008
Saken gjelder:
Meglers krav på vederlag
Foretakets navn:
Aktiv Eiendomsmegling, Oppsal Eiendomsmegling AS
Saksfremstilling:
Klageren ga innklagede i oppdrag å selge sin enebolig. Oppdrag er inngått 30. august 2007 for seks måneder. Oppdraget er fornyet 20. desember 2007 for nye seks måneder. Huset ble solgt i mars 2008.
Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.
Klageren anfører:
Klageren inngikk en oppdragsavtale med innklagede den 30. august 2007. Rett før nyttår ble avtalen fornyet med påskudd om at nye lover ville gjelde fra 1. januar 2008. Det ble ikke opplyst noe om hva dette innebar. Klageren har en klar mening om at innklagede har sviktet sin informasjonsplikt og at han derfor ikke har krav på 10 prosent provisjon over kr 5 mill som avtalt i oppdragsskjemaet.
Klageren ønsker en uttalelse om innklagede har opptrådt ukorrekt. Klagerne er av den oppfatning av at avtalen ble fornyet for å unngå å rette seg etter de nye retningslinjene for eiendomsmeglere. Huset ble solgt i mars for kr 5 350 000 og salget gikk raskt og problemfritt.
Innklagede har ifølge klageren hevder at avtalen ble fornyet for at klageren skulle beholde de gode betingelsene.
Innklagede anfører:
Etter befaring vurderte innklagedes saksbehandler boligens antatte verdi til kr 4 800 000. Selgeren valgte i sin tid provisjon med 1,5 prosent av kjøpesummen og kr 10 prosent av det overskytende beløp fra kr 5 000 000. Klageren sa ifølge innklagede at han ville være meget godt fornøyd med kr 5 mill i salgssum og valgte selv at innklagede skulle få 10 prosent av det overskytende utover 5 mill.
Innklagede skulle ha oppdraget liggende da det ikke var aktuelt å gå ut med boligen i løpet av høsten. Da det nærmet seg årsskiftet tok innklagede kontakt med klageren og informerte om de nye reglene for provisjon fra 2008. Innklagede informerte om at klageren kunne få beholde provisjonssatsen på 1,5 prosent og 10 prosent av det overskytende fra kr 5 mill dersom oppdraget ble fornyet innen 31. desember 2007. I motsatt fall måtte man undertegne et nytt oppdrag som enten ville bli timebasert eller ca 2 prosent av hele kjøpesummen.
I februar 2008 ble det avholdt takst. Denne ble på kr 4 900 000. Boligen ble solgt til kr 5 350 000. Dette utløste en provisjon på 1,5 prosent av kjøpesummen inntil kr 5 000 000 og 10 prosent av kr 350 000. I ettertid mente klageren at han kun skulle betale 1,5 prosent av hele kjøpesummen, men det var aldri aktuelt fra innklagedes side. Klageren ville ikke fått så gunstig avtale dersom nytt oppdrag skulle undertegnes. Provisjonen utgjorde med den undertegnede avtalen kr 115 250. Med 2 prosent av salgssummen ville provisjonen utgjøre kr 107 000. Dette er en differanse på kr 8 250. Dersom boligen ville blitt solgt til takst kr 4 900 000 ville provisjonen med den undertegnede avtalen beløpe seg til kr 73 500, men med ny avtale på 2 prosent av kjøpesummen ville den beløpe seg til kr 107 000, mao en differanse på
kr 33 500.
Innklagede understreker at fornyelsen av oppdraget var noe han var enig med selger om med sikte på de nye reglene som ville tre i kraft fra årsskiftet. Innklagede kan derfor ikke se at klageren har noe å beklage seg over. Innklagedes saksbehandler har bekreftet at klageren har blitt informert om at det skulle komme nye provisjonsregler. Innklagede kan derfor ikke se å ha handlet i strid med reglene for god meglerskikk.
Klagerens ytterligere anførsler:
Innklagedes svar er ifølge klageren mildt sagt sjokkerende. Klageren sendte klage fordi innklagede ikke informerte om innholdet i de nye reglene. Det er ikke klageren som har brakt progressiv provisjon på banen, det er det innklagede som har gjort. Når innklagede hevder at klageren eventuelt med ny avtale måtte akseptere 2 prosent provisjon, kan han umulig være klar over at det er konkurranse i markedet og dette alternativ har ikke vært nevnt. Klagereninformerer om at naboen solgte sin bolig gjennom et annet meglerforetak med under 1,5 prosent provisjon og ingen progressiv provisjon.
Reklamasjonsnemnda har mottatt kopi av brev sendt innklagede. Av dette fremgår bl.a. at klageren ønsker en oversikt over innklagedes timeforbruk.
Innklagedes ytterligere anførsler:
Det er ikke ført timelister på dette oppdraget, da det er inngått 30. august 2007. Det var ikke krav om timeføring på oppdrag inngått i 2007.
Når klageren hevder at han ikke ble orientert om nye regler for provisjon, tilbakeviser innklagede dette. Dette utsagnet faller ifølge innklagede på sin egen urimelighet. Innklagede spør om klageren vil hevde at han ikke ble orientert om nye regler og heller ikke hadde et eneste spørsmål om hvorfor oppdraget skulle fornyes. Han fornyet oppdraget helt frivillig. Når det er snakk om at naboen hadde en «billigere» megler, så kunne klageren sikkert funnet det i august 2007 også, men han valgte innklagedes saksbehandler.
Klageren var fornøyd med salget, etter eget utsagn ville han ifølge innklagede vært fornøyd med kr 5 mill, og da både takstmannen kom til en takst på kr 4 900 000 og meglers vurdering lå på kr 4 800 000, var kr 5 mill en meget god pris. Nå i ettertid hevder klageren at boligen var så attraktiv at å oppnå kr 5 350 000 ville enhver megler klart. Dette er ikke innklagede så sikker på, da denne saksbehandleren er en meget dyktig megler, noe også klageren tidligere har gitt uttrykk for.
Innklagede synes det er noe spesielt å klage på provisjonen i ettertid når salget ga kr 450 000 over takst i et noe tregt marked. Provisjonen ble fastsatt etter samtale med klageren, noe han var tilfreds med før salget.
Reklamasjonsnemnda vil bemerke:
Klagen gjelder spørsmålet om innklagede har krav på progressiv provisjon ihht. bestemmelse om dette i oppdragsavtalen som ble fornyet den 20. desember 2007.
Reklamasjonsnemnda har i denne saken delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, lederen Tore Bråthen og Norges Eiendomsmeglerforbunds representant/Eiendomsmeglerforetakenes Forenings representant Kåre Mæland, ser slik på saken:
På generelt grunnlag kan det hevdes at det ikke er noe unormalt i å fornye et oppdrag to måneder før oppdragstiden løper ut i tilfeller hvor partene, som her, var enige om at eiendommen ikke skulle legges ut i markedet før etter at mer enn to tredeler av oppdragstiden var passert. Spesielt gjelder dette når en viktig del av den gjenværende tiden frem til utløpet av oppdragets opprinnelige varighet faller sammen med julen hvor det tradisjonelt er liten aktivitet i eiendomsmarkedet. I dette tilfellet ble oppdraget inngått 30. august, og partene var enige om at innklagede skulle ha oppdaget «liggende» og at annonsering ikke skulle skje denne høsten. Var ikke oppdraget blitt fornyet, ville oppdraget ha løpt ut før det aktuelle salget skjedde i mars 2008.
Da avtalen ble inngått og fornyet, gjaldt eiendomsmeglingsloven av 1989. Saken må derfor avgjøres ut fra denne loven. Saken har imidlertid sin bakgrunn i at eiendomsmeglingsloven av 2007, som trådte i kraft 1. januar 2008, inneholder et forbud mot progressiv provisjon og innførte dermed en innskrenkning av avtalefriheten i forhold til hva som tidligere lovlig kunne avtales om eiendomsmeglerens vederlag.
Det er i denne saken snakk om en fornyelse av oppdraget som i utgangspunktet var lovlig da fornyelsen skjedde den 20. desember 2007. En avtale om progressiv provisjon var lovlig både da avtalen opprinnelig ble inngått og på tidspunktet for fornyelsen, og provisjonens størrelse ligger innenfor det Reklamasjonsnemnda i sin praksis tidligere har ansett som akseptabel. Klageren inngikk frivillig en avtale på disse vilkår da oppdraget opprinnelig bleavtalt den 30. august 2007, og han fornyet frivillig oppdragsavtalen på samme vilkår før oppdraget gikk ut.
Flertallet bemerker for øvrig at det i denne saken er påstand mot påstand mht. hvilke opplysninger som ble gitt muntlig i forbindelse med fornyelsen av oppdraget. Reklamasjonsnemnda baserer seg bare på hva som kan dokumenteres skriftlig. Hvor det er påstand mot påstand som i denne saken, kan ikke Reklamasjonsnemnda tillegge den ene partens saksfremstilling større vekt enn den andres. Hvis avgjørelsen av en sak som står for Reklamasjonsnemnda, beror på et forhold hvor det er påstand mot påstand, har Reklamasjonsnemnda sikker praksis for å avvise saken.
I denne saken er det imidlertid ikke bare er blitt spørsmål om tilstrekkelige opplysninger var gitt i forbindelse med fornyelsen av oppdraget, men om opplysningene var gitt skriftlig. Flertallet kan derfor ikke nøye seg med å avvise saken ut fra at det er påstand mot påstand mht. hva som muntlig ble diskutert i forbindelse med fornyelsen av oppdraget. Flertallet må vurdere om det finnes rettslig grunnlag for at eiendomsmegler har en plikt til å gi skriftlige opplysninger om årsaken til fornyelsen og konsekvensen av dette.
Flertallet er ikke kjent med at det etter alminnelig avtalerett i forbindelse med avtaleinngåelse følger en generell plikt til å gi skriftlige opplysninger om forestående, alminnelig kjent ny lovgivning som setter rammer for avtalefriheten. Det er udiskutabelt at norsk rett som utgangspunkt bygger på et prinsipp om formfrihet. Eiendomsmeglingsloven 1989 § 3-3 (1) sml. eiendomsmeglingsloven 2007 § 6-5 (1) krever imidlertid at eiendomsmeglingsoppdrag skal fornyes skriftlig. Eiendomsmeglingsloven har ingen bestemmelser om at det i forbindelse med fornyelsen skal gis noe skriftlig informasjon. Kjennetegnet ved en ren fornyelse av et eiendomsmeglingsoppdrag er nettopp at oppdraget gis lengre varighet uten at oppdragets innhold for øvrig endres, jf. NOU 1987:14 s. 70, Rosen og Torsteinsen: Eiendomsmegling – rettslige spørsmål (1. utg., Oslo 2005) s. 85.
Det er i denne saken ingen holdepunkter for at en muntlig redegjørelse i forbindelse med fornyelse av oppdraget er i strid med avtaleloven § 30 om svik, og det følger ikke i dette tilfellet av avtaleloven § 33 en særskilt plikt til å gi opplysninger i skriftlig form. En muntlig redegjørelse om konsekvensene av fornyelse av oppdrag er heller ikke i strid med avtaleloven § 36. Flertallet kjenner heller ikke til at det ut fra ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold følger en plikt til å gi skriftlige opplysninger om forestående, alminnelig kjent ny lovgivning i forbindelse med fornyelse av et oppdrag. En regel om plikt til å gi skriftlige opplysninger om forestående, alminnelig kjent ny lovgivning ville få så store konsekvenser i en rekke kontraktsrettslige sammenhenger at den ikke kan oppstilles ut fra en vurdering av reelle hensyn i en konkret sak. Flertallet kan dermed ikke se at muntlige opplysninger om konsekvensene av ny lovgivning rammes av verken avtalerettslige ugyldighets- eller lempingsregler.
I anledning mindretallets bemerkninger vil flertallet påpeke at regelen om god meglerskikk i eiendomsmeglingsloven 1989 § 3-1 (1) gjelder utføringen av oppdraget. Bestemmelsen lyder slik:
«Megleren skal utføre oppdraget i samsvar med god meglerskikk, uten ugrunnet opphold og med omsorg for begge parters interesser.»
Denne saken omhandler imidlertid ikke utføringen av oppdraget, men avtalen om selve oppdraget hvor avtalepartene er selgeren og eiendomsmegleren. Vurderingen av forholdet mellom oppdragsgiveren og eiendomsmegleren må skje med utgangspunkt i den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold, jf. Rosen og Torsteinsen: Eiendomsmegling – rettslige spørsmål (1. utg., Oslo 2005) s. 123. En omsorgsplikt i forbindelse med inngåelse av selveoppdragsavtalen, kan således ikke utledes av ordlyden i eiendomsmeglingsloven 1989 § 3-1.
Eiendomsmeglingsloven 2007 § 6-3 om eiendomsmeglers omsorgsplikt dekker etter sin ordlyd et noe annet saklig område ettersom omsorgsplikten er knyttet til eiendomsmeglers «virksomhetsutøvelse». Forarbeidene til eiendomsmeglingsloven 2007 gir imidlertid ingen holdepunkter for at siktemålet med den nye formuleringen var å gripe inn i alminnelig avtalerett i forhold til selve oppdragsavtalen. Ifølge Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) s. 150 innebærer formuleringen «virksomhetsutøvelse» i eiendomsmeglingsloven 2007 § 6-3 ingen realitetsendring i forhold til eiendomsmeglingsloven 1989. Dette må i hvert fall gjelde i forhold til inngåelse av oppdragsavtalen.
Regelen om eiendomsmeglers omsorgsplikt kan etter flertallets oppfatning verken under eiendomsmeglingsloven 1989 eller eiendomsmeglingsloven 2007 benyttes til å pålegge eiendomsmeglere forpliktelser som er ukjente etter alminnelige avtalerettslige eller kontraktsrettslige regler. En eiendomsmeglers plikter i forbindelse med avtalen om sitt eget oppdrag, må bedømmes i lys av den alminnelige lojalitetsplikt i kontraktsforhold, jf. Rosén og Torsteinsen: Eiendomsmegling – rettslige spørsmål (2. utg., Oslo 2008) s. 231. Flertallet peker også på at det hos Rosén og Torsteinsen: Eiendomsmegling – rettslige spørsmål (2. utg., Oslo 2008) s. 232 heter:
«Den negative avgrensingen av meglers lojalitetsplikt, kan grupperes i ulike rolleforventningssituasjoner langs oppdragets tidsakse. I den innledende fasen, hvor megler arbeider med å få oppdraget, opptrer lojalitetsprinsippet i ubeskåret kontraktsrettslig form. Da opererer kriteriet «god meglerskikk» utelukkende som et krav om at megleren må opptre lojalt overfor oppdragsgiver. Det er tale om å inngå en kontrakt – oppdragsavtalen – og de vanlige prinsippene vi kjenner fra kontraktsretten kommer til anvendelse på forholdet.»
Flertallet kan dermed ikke se at det verken i alminnelig avtale- og kontraktsrett eller eiendomsmeglingslovens regler om god meglerskikk finnes noe rettslig grunnlag for å pålegge innklagede en plikt til skriftlig å gi opplysninger om fremtidig, alminnelig kjent ny lovgivning.
Flertallet bemerker for øvrig at det ikke kan legges til grunn at vilkårene for eiendomsmeglingsoppdrag før og etter ikrafttredelsen av eiendomsmeglingsloven 2008 vil være helt de samme, slik at klageren ikke under noen omstendighet kunne basere seg på at en ny oppdragsavtale med innklagede ville blitt inngått på nøyaktig de samme vilkår som den opprinnelige avtalen bare med unntak av at den progressive provisjonen var falt bort.
Etter flertallets oppfatning kan klagen dermed ikke føre frem.
Mindretallet, Forbrukerrådets representant Cecilie Asak, ser slik på saken:
Innklagede hevder at klager ble opplyst om at nye regler ville gjelde fra 01.01.2008 og hva disse regelendringene innebar. Klager hevder han ble opplyst om at nye regler ville gjelde, men ikke de nye reglenes innhold. Etter min vurdering følger det av innklagedes omsorgsplikt at han skriftlig må informere klager om årsaken til fornyelsen og konsekvensen av dette, når fornyelsen skjer to måneder før oppdraget løper ut og tolv dager før ny lov trer i kraft som forbyr progressiv provisjon. Det er ikke tvilsomt at årsaken til fornyelsen var ønsket om å beholde den progressive provisjonen, det har innklagede ikke bestridt i sitt svarbrev til nemnda. Innklagede har imidlertid i sitt brev til klager der han ber om fornyelse, opplyst at dette gjøres «for ordens skyld». Når innklagede ikke kan dokumentere at klager ble opplyst om regelendringenes innhold, slik at klager kunne foreta et informert valg angående beregning av meglers vederlag, mener jeg innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk.
Konsekvensen av dette børetter min vurdering bli nedsettelse av innklagedes vederlag.
Konklusjon i henhold til flertallets syn:
Klageren gis ikke medhold.
Oslo, den 27. august/31. oktober 2008
|
(sign.) Cecilie Asak Forbrukerrådets representant |
(sign.) Tore Bråthen formann |
(sign.) Kåre Mæland Norges Eiendomsmeglerforbunds Representant/Eiendomsmeglerfore-takenes Forenings representant |