RFE-2023-198
Behandlet av Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester 18. mars 2023.
Per Racin Fosmark, leder
Line Rollve Røstad, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendom Norge
Kristoffer Sørlie, oppnevnt av Forbrukerrådet
Innklaget: Syd Eiendomsmegling AS (PrivatMegleren Syd)
v/advokat Bjørge Skjeldestad
Tryg Forsikring AS
Saken gjelder: Forbehold. God meglerskikk. Krav om erstatning
Sakens spørsmål og bakgrunn
Den 22. oktober 2020 kjøpte klagerne en bolig formidlet gjennom innklagede meglerforetak. Under budrunden valgte selgeren å akseptere klagernes bud på 15 000 000 kroner, som var det nest høyeste budet. Etter kjøpet ble klagerne kjent med at budgiveren som hadde det høyeste budet (budgiver 1) hadde inntatt et forbehold om å holdes anonym overfor selgeren. Forbeholdet ble ikke nevnt i budvarslene. Spørsmålet er om megleren har opptrådt i strid med god meglerskikk ved sin håndtering av forbeholdet, og om klagerne kan gis medhold i sitt erstatningskrav.
Nemnda kom til at klagen førte delvis frem.
Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.
Partenes syn på saken
Klagerne har i korte trekk anført:
Eiendommen ble annonsert med prisantydning på 12 900 000 kroner. Det var totalt fem budgivere som deltok i budrunden, deriblant klagerne. På slutten av budrunden hadde klagerne det nest høyeste budet og de valgte å ikke by over budgiver 1 sitt bud på 15 200 000 kroner. Budrunden endte med at selgeren akseptere klagernes bud på 15 000 000 kroner, og salgssummen ble dermed 2 100 000 kroner mer enn prisantydningen.
Da klagerne mottok budjournalen etter kjøpet, viste det seg at budgiver 1 hadde inntatt et forbehold om å holdes anonym overfor segleren. På bakgrunn av dette forbeholdet, hadde selgeren valgt å akseptere det nest høyeste budet.
Klagerne ble aldri informert om budgiver 1 sitt forbehold. Tvert imot ble forbeholdet slettet fra budvarslene ved at hele linjen hvor forbehold normalt er angitt var fjernet. Klagerne fremhever særlig to forhold ved budrunden hvor megleren har forsømt sine plikter.
Meglerens undersøkelsesplikt
For det første skulle megleren undersøkt hvorvidt selgeren faktisk var villig til å akseptere bud fra budgiver 1. Dersom det var uaktuelt for selgeren å akseptere bud med forbehold om å holdes anonym, skulle budgiver 1 sine bud blitt avslått. De skulle ikke blitt formidlet til øvrige budgivere.
Bakgrunnen for å oppgi et forbehold om å holdes anonym overfor selgeren, må være at selger vil reagere negativt på hvem budgiveren er. I dette tilfellet var budgiver 1 en nabo av selgeren som var involvert i konflikter. Det er ukjent for klagerne om megleren kjente til naboforholdet. Forbeholdet var likevel såpass uvanlig at det forsterket meglerens ansvar for å klarlegge hvordan selgeren faktisk stilte seg til en anonym budgiver.
Klagerne viser til praksis knyttet til lignende situasjoner, herunder hvor en budgivers finansiering er usikker. I slike tilfeller er kjøper bundet av budene sine. Når selgeren ikke vil akseptere budet, har ikke budet noen realitet foruten at det bidrar til å presse opp prisen. Klagerne betviler ikke budgiver 1 sin hensikt om å kjøpe eiendommen, men det er ikke tilstrekkelig når selgeren uansett ikke ville akseptere fra ham.
Dersom budgiver 1 sine bud hadde blitt avslått, ville salgssummen formodentlig vært 1 000 000 kroner lavere.
Meglerens opplysningsplikt
Megleren har også forsømt sine plikter ved å fjerne budgiver 1 sitt forbehold fra budvarslene. Dette ble gjort bevisst ved at linjen med forbehold var slettet i samtlige budvarsler for budgiver 1 sine bud. Forbeholdslinjen var ikke fjernet i budvarslene til de andre budgiverne.
Manglende informasjon om forbeholdet har medført at klagerne og de andre budgiverne har inngitt bud på sviktende grunnlag, da det har gitt dem en oppfatning om at budene var likeverdige. Dersom budgiver 1 sitt forbehold hadde blitt formidlet korrekt, ville klagerne og de andre budgiverne fått en oppfordring til å be om en avklaring på om selgeren ville aksepterte forbeholdet. Klagerne ville uansett inngitt bud som var lavere eller på samme størrelse som budgiver 1 sine bud.
Meglerforetakets fagansvarlig har gitt klart uttrykk for at budrunden ble håndtert korrekt, og at det ikke var nødvendig å formidle forbeholdet til de øvrige budgiverne. Megleren har også gitt uttrykk for at budgiver 1 ønsket å kjøpe eiendommen, samt at selgeren faktisk hadde mulighet til å selge eiendommen til budgiver 1. Dette er ikke bestridt. Problemet er imidlertid at selgeren ikke var villig til å akseptere budgiver 1 sine bud, og at megleren unnlot å informere om forbeholdet.
Klagerne har aldri ment at budgiver 1 sin identitet skulle avsløres. Megleren skulle imidlertid ha informert om at budgiver 1 var anonym overfor selgeren. Det er vanskelig å forstå hvordan informasjon om forbeholdet skulle medført at identiteten til budgiver 1 ble avslørt. Det virker som om meglerforetaket mangler forståelse for hva som er korrekt håndtering av en budrunde samt hva forbeholdet faktisk innebar.
I en e-post av 27. september 2023 avslo meglerforetaket klagen som klagerne sendte direkte til dem. Det fremgår av e-posten at selgeren skal ha bekreftet at hun var villig til å akseptere budgiver 1 sine bud. Dette ble imidlertid ikke nevnt under en 34 minutter lang telefonsamtale som klagerne hadde med meglerforetakets fagansvarlig etter budrunden. I telefonsamtalen ble klagerne kun opplyst om at så lenge budene var reelle, var dette tilstrekkelig.
Meglerforetaket har vist til en avklaring fra selgeren. Da avklaringen ble gitt, visste selgeren hvem budgiver 1 var. Dette var imidlertid ikke kjent under budrunden hvor beslutningene ble tatt. På tidspunktet for avklaringen, var også selgeren kjent med at klagerne var misfornøyde med meglerens håndtering av budrunden. Siden klagerne hadde fremmet sin misnøye, var det i både selgerens og meglerens interesse å få bekreftet at selgeren var villig til å akseptere budgiver 1 sine bud.
Megleren kan ikke fritas fra sine forsømmelser og ansvar ved å tilby klagerne å trekke seg fra handelen. Selv om klagerne valgte å stå ved sitt kjøp av boligen, innebærer ikke det at de aksepterte meglerens håndtering av budrunden.
Passivitet
Ettersom man har klare foreldelsesregler hva gjelder erstatningskrav, er ikke passivitet relevant i dette tilfellet. Forholdet er ikke foreldet, og klagerne må uansett som forbrukere kunne forholde seg til de lovbestemte foreldelsesfristene.
Påstand
Klagerne ber om at nemnda avgjør:
1) hvorvidt megler har opptrådt i strid med god meglerskikk,
2) hvorvidt megler har opptrådt erstatningsansvarlig,
og i tilfelle av sistnevnte
3) utmåler erstatning etter nemndas skjønn, oppad begrenset til kr 1 million, som er differansen til nest høyeste bud dersom en ser bort fra budgiver med nevnte forbehold.
Innklagede har i korte trekk anført:
I dette tilfellet var det en budgiver som ønsket å være anonym overfor selgeren. Det var ikke snakk om et «hemmelig bud» hvor budet ikke kunne formidles til andre enn selgeren. Under budrunden ble dermed alle budene formidlet til alle budgiverne, og budgiver 1 sin identitet ble holdt anonym.
Slik det fremgår av budjournalen, ble budgiver 1 sitt navn oppført og gjort kjent for klagerne etter at bindende avtale var inngått. Det ble også opplyst om at budet var gitt på vegne av et firma. Etter handelen, var det dermed full åpenhet om hvem den anonyme budgiveren var.
Da budgiver 1 innga bud med forbehold om å være anonym overfor selgeren, vurderte megleren det som mest praktisk å fjerne forbeholdslinjen i budvarselet.
Det er riktig at budgiver 1 innga det høyeste budet på 15 200 000 kroner, og at selgeren ikke aksepterte dette. Selgeren valgte heller å akseptere klagernes bud på 15 000 000 kroner. Salgssummen var langt over prisantydning, og for megleren virket det som at beløpet på 15 000 000 kroner utgjorde en milepæl for selgeren samt at det spilte liten rolle om salgssummen ble høyere. Siden klagerne var en familie som skulle bruke huset på samme måte som selgeren, valgte selgeren å akseptere klagernes bud.
Den 20. oktober 2020 fikk klagerne oversendt akseptbrev og budjournal, hvor navnet til budgiver 1 fremgikk. Fredag 23. oktober snakket klagerne med megleren på telefon og de stilte spørsmål om budgiver 1 samt hvorfor selgeren aksepterte det nest høyeste budet. Under telefonsamtalen var klagerne kritiske rundt meglerens håndtering av budrunden.
Etter samtalen tok megleren kontakt med selgeren som bekreftet at hun kunne valgt å selge til budgiver 1. Den 24. oktober 2020 sendte også selgeren en e-post hvor det fremgår at hun var forberedt på at handel med klagerne kanskje ikke ville komme i stand, og at hun i så fall var villig til å selge til budgiver 1.
Megleren sendte deretter en e-post til klagerne 29. oktober hvor han informerte om at budgiver 1 fortsatt ville kjøpe eiendommen for en høyere pris. I tillegg informerte han om at selgeren hadde bekreftet at hun var villig til å selge til budgiver 1, men at hun var fornøyd med klagernes bud på 15 000 000 kroner. I e-posten fikk klagerne mulighet til å trekke seg fra handelen, noe de ikke gjorde. Etter dette hørte aldri megleren noe mer om klagernes misnøye før de fremsatte klagen sin 15. september 2023. Det var da nærmere tre år siden klagerne var blitt kjent med hvordan budrunden hadde foregått.
Krav om erstatning
For at det skal foreligge erstatningsansvar må det foreligge ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og årsakssammenheng. Det er klagerne som har bevisbyrden for at disse vilkårene er oppfylt.
Megler skal tilrettelegge for en forsvarlig avvikling av budrunden, jf. forskrift om eiendomsmegling § 6-3. Det er lagt til grunn at dette innebærer at megleren skal orientere budgivere om eventuelle forbehold.
Det er klart at det er lovlig for en megler å motta samt videreformidle bud fra en anonym budgiver. Forutsetningen er at megleren oppfører navnet i budjournalen som sendes til kjøperen og selgeren etter at handel er inngått. Dette ble gjort i denne saken.
Spørsmålet i dette tilfellet er dermed om megleren pliktet å innta opplysninger om budgiver 1 sitt forbehold i budvarslene. Megleren tolket situasjonen slik at dersom han opplyste om forbeholdet i budvarslene, ville ikke forbeholdet om anonymitet overfor selgeren bli oppfylt. Megleren satte dermed hensynet til den anonyme budgiveren over hensynet til de øvrige budgiverne. Det er imidlertid ikke grunnlag for å rette kritikk mot megleren for dette valget. Megleren ble satt i en vanskelig situasjon hvor to hensyn stod mot hverandre. Det var ikke grunn til å tro at budgiver 1 ikke var en reell budgiver på lik linje med de andre budgiverne. Dette understøttes ved at budgiver 1 ble navngitt i budjournalen som ble oversendt til klagerne etter handelen. Det er også dokumentert at budgiver 1 var en reell budgiver og at selgeren var villig til å selge til vedkommende ved at klagerne fikk mulighet til å trekke seg fra kjøpet.
Megleren har med det ikke opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt.
Dersom megleren hadde inntatt budgiver 1 sitt forbehold i budvarslene, ville det ikke ha endret situasjonen. Selgeren har beviselig bekreftet at hun var villig til å selge boligen til budgiver 1. Det er ikke sannsynliggjort at klagerne hadde fått kjøpt eiendommen for en lavere sum enn 15 000 000 kroner dersom megleren hadde opplyst om forbeholdet i budvarslene. Vilkåret om årsakssammenheng er dermed ikke oppfylt.
Til tross for tilbudet om å trekke seg fra handelen, valgte klagerne å stå ved kjøpet. Dersom klagerne mente at de hadde betalt for mye for eiendommen, hadde de en mulighet til å trekke seg. Dette valgte de imidlertid å ikke gjøre.
Passivitet
Et eventuelt krav fra klagerne er uansett falt bort som følge av de ulovfestede reglene om passivitet. Etter klagerne ble kjent med de faktiske forholdene, tok det omkring to år og elleve måneder før klagerne fremsatte sin klage. Klagerne hadde ikke grunn til å vente såpass lenge med å sende sin klage.
Når det gjelder de ulovfestede reglene om passivitet, har Høyesterett uttalt i HR-2018-00383-A avsnitt 40:
«Et krav oppstått ved avtale, kan bortfalle ved passivitet etter ulovfestete regler, som derved supplerer lovreglene om reklamasjon og foreldelse. Rt-1992-295, Custos dommen, er et eksempel på det. Lovforarbeidene forutsetter dessuten at ulovfestete passivitetsregler her får anvendelse ved siden av bustadoppføringslovas regler. I NOU 1992: 9 side 44 heter det at «allmenne passivitetsreglar [kan] koma inn dersom forbrukaren ventar urimeleg lenge med å fremje sine krav» på dagmulkt eller erstatning.»
Avsnittet viser at de ulovfestede reglene om passivitet kan få anvendelse når en forbruker venter urimelig lenge med å fremsette sitt krav.
Det er ingen forhold som tilsier at det var rimelig for klagerne vente så lenge med å fremme kravet sitt. Klagerne har dermed ventet urimelig lenge med å fremsette kravet, slik at det har falt bort som følge av passivitet.
På bakgrunn av det ovennevnte, kan klagen ikke føre frem.
Reklamasjonsnemnda bemerker:
Saken gjelder påstått brudd på god meglerskikk og krav om erstatning.
I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.
Nemnda har kommet til at klagen fører delvis frem.
Forbehold
Det er på det rene at en budgiver krevde å være anonym, og at megler derfor unnlot å opplyse til de øvrige interessenter at en budgiver hadde et slikt forbehold. Nemnda finner det klart at meglers unnlatelse her var i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3. Megler har også vært uaktsom. Ethvert forbehold i en budrunde skal de øvrige interessentene bli orientert om underveis, slik at de kan innrette budgivningen etter dette, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 6-3 andre ledd tredje punktum.
Erstatning
Det sentrale spørsmålet er om det er sannsynliggjort (mer enn 50 prosent sannsynlighet) at klagerne har lidt et økonomisk tap som følge av meglers forsømmelse.
Nemnda har her delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, nemndas leder Fosmark og bransjerepresentant Røstad, har kommet til at det ikke er sannsynliggjort at klagerne har lidt et økonomisk tap. Det var to budgivere igjen, og det er usikkert hvordan budrunden hadde forløpt om forbeholdet hadde vært kjent. Det er få eller ingen begivenhetsnære bevis her, og generelt vil uttalelser som kommer etter at tvisten er oppstått, og hvor uttalelsene kan være påvirket av hvilket resultat man ønsker, måtte tillegges mindre vekt.
Nemnda behandler alle saker skriftlig uten at partene og eventuelle vitner forklarer seg direkte for nemnda og kan svare på spørsmål. Flertallet har funnet saken vanskelig, men har etter en totalvurdering av sakens dokumenter og det partene har anført, kommet til at beviskravet ikke er oppfylt. Det er ikke sannsynlighetsovervekt for at klagerne har lidt et økonomisk tap. Erstatningskravet kan derfor ikke føre frem.
Flertallet behøver etter dette ikke å ta standpunkt til om et eventuelt erstatningskrav ville vært bortfalt på grunn av passivitet.
Mindretallet, forbrukerrepresentant Sørlie, har kommet til et annet resultat når det gjelder vurderingen av erstatningskravet, og vil bemerke: Mindretallet legger til grunn at det er stor sannsynlighet for at budrunden ville forløpt annerledes, dersom de øvrige interessentene hadde fått informasjon om forbeholdet. De bakenforliggende årsakene til at en budgiver ønsker å være anonym overfor selger kan være mange, men fellesnevneren er gjennomgående at budgiveren har en mer eller mindre godt begrunnet mistanke om at selgeren vil reagere negativt dersom identiteten gjøres kjent. Den gjengse øvrige budgiver som blir gjort kjent med et slikt forbehold, vil derfor etter mindretallets syn med god grunn anta at selger på ellers like vilkår heller vil foretrekke å akseptere et bud uten et slikt forbehold. I lys av dette må det legges til grunn at dersom de øvrige budgiverne hadde vært kjent med forbeholdet, har det formodningen mot seg at de ville inngitt bud langt over budene til budgiveren med forbeholdet. I alle fall må man anta at en slik handlemåte ikke vil være rasjonell etter at man har passert prisantydning med god margin, og det kun gjenstår to budgivere.
Det er et klart begivenhetsnært bevis at selgeren faktisk valgte å akseptere klagernes bud, selv om de hadde muligheten til å akseptere budet fra den anonyme budgiveren som da var kr 200 000 høyere. Den etterfølgende forklaringen fra selgeren om at de tilsynelatende ikke ville ha problemer med å akseptere budet fra den andre budgiveren finner mindretallet å tillegge lite eller ingen vekt. Påstanden ble fremsatt etter at selgeren hadde fått faktisk kunnskap om hvem den andre budgiveren var, og etter at både selgeren og megleren var klar over at klagerne hadde rettet innsigelse mot meglerens håndtering av budprosessen.
Mindretallet har funnet vurderingen vanskelig, men har kommet til at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at klagerne har lidt et økonomisk tap. Akkurat hvordan budrunden ville forløpt dersom klagerne og øvrige budgivere hadde hatt kjennskap til forbeholdet, er ikke mulig å vite. Å slå fast størrelsen på det økonomiske tapet er derfor vanskelig. Sett bort fra klagerne og den anonyme budgiveren, innga ikke de øvrige budgiverne bud etter at man hadde passert kr 13 700 000. I realiteten stod det etter dette igjen to budgivere, som bød over hverandre flere ganger. Som nevnt over vil det etter mindretallets syn være rasjonelt å legge opp til en helt annen taktisk fremgangsmåte i en sluttfase av en budrunde, med kjennskap til at den eneste andre gjenværende budgiveren har fremsatt et forbehold som med stor sannsynlighet vil bli sett på som negativt fra selgerens side. En utmåling må nødvendigvis bli utpreget skjønnsmessig i et tilfelle som dette. Mindretallet finner det ikke nødvendig å ta konkret stilling til utmålingen.
Mindretallet finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på om passivitetsinnsigelsen kan føre fram.
Avgjørelsen er avsagt under slik dissens som fremgår over.
Konklusjon
Megleren til Syd Eiendomsmegling AS (PrivatMegleren Syd) har opptrådt i strid med god meglerskikk i forbindelse med forbehold under budrunden. Erstatningskravet fører ikke frem.