Klage nr:
87/08
Avgjort:
25.11.2008
Saken gjelder:
Nybygg, herunder instruksjonsrett over innbetalt beløp
Foretakets navn:
Advokat Torbjørn Ek AS
Saksfremstilling:
Klagerne kjøpte en bolig under oppføring etter bustadoppføringslova gjennom innklagede som megler. Kjøpekontrakt er datert 21. juni 2006. Tvisten dreier seg om innestående beløp på klientkonto per klagedato.
Både klagerne og innklagede er representert ved advokat i saken. I fremstillingen omtales partene i hovedsak som «klagerne og «innklagede».
Fagansvarlig hos innklagede er advokat.
Klageren anfører:
Kjøpekontrakten er datert 21. juni 2006. Klagerne innbetalte forskuddet på 775 000 kroner til meglers klientkonto straks etter signering. Innklagede fremskaffet ikke garanti etter bustadoppføringslova § 47 og garantien forelå ikke per klagedato, som var 5. mai 2008.
Per klagedato var boligen under oppføring og ikke klar til overtakelse. Hjemmel er ikke overført klagerne. Klagerne er opptatt av å ha de lovpålagte og avtalte garantiene da de er usikre på om entreprenøren evner å oppfylle kontraktsmessig.
Det er inntatt i kontraktens punkt 4.1 og 4.2 at entreprenøren stiller garanti i henhold til bustadoppføringslova § 47 og § 12.
Entreprenøren har stilt en garanti i henhold til bustadoppføringslova § 12. Ifølge klagerne oppfyller ikke denne garantien kravene som stilles for en garanti etter § 47, som skal være garanti for forskuddet.
Klagerne påpeker at garantien er viktig av to årsaker: for å sikre at pengene går til klagerne om noe går galt og for å sikre at rente tilfaller klagerne. Ifølge klagerne hevder innklagede at rentene skal tilfalle entreprenøren.
Ifølge klagerne bestrider innklagede at klagerne har krav på garanti etter bustadoppføringslova § 47. Innklagedes advokat henviser til at forskuddet er sikret gjennom innklagedes eiendomsmeglergaranti begrenset til NOK 30 millioner. Innklagedes advokat har henvist til at denne praktiseringen av sikkerhet for forskudd er fast praksis blant eiendomsmeglere. Klagerne synes dette er betenkelig, neppe i samsvar med lovteksten og en dårligere løsning for klagerne i forhold til en bankgaranti fra en ekstern finansinstitusjon.
Klagerne mener den ovennevnte praksisen er i strid med foreliggende kjøpekontrakt og bustadoppføringslovens ufravikelige regler om garanti ved forskuddsbetaling. Klagerne mener innklagedes egen garanti ikke i tilstrekkelig grad kan sikre forskuddet. Klagernes advokat henviser til at lovkommentaren til bustadoppføringslova § 47 og «Avtale om ny bustad» s. 184 av Kåre Lilleholt tilsier at deponering på klientkonto hos eiendomsmegler ikke er tilstrekkelig. Klagerne påpeker risikoen for at innklagede kan bli erstatningsansvarlig eller gå konkurs og at NOK 30 millioner i den sammenheng ikke nødvendigvis vil dekke klagernes forskudd.
Innklagede anfører:
Kjøpekontrakten ble inngått 21. juni 2006 og overtakelse er foreløpig satt til 1. september 2009.
Innklagede påpeker at det er uklart hva klagerne ønsker å oppnå ved behandling hos Reklamasjonsnemnda. Dersom formålet med klagen er å rette en anmodning om lovfortolkning, er Reklamasjonsnemnda gal instans. Innklagede velger imidlertid likevel å kommentere saken.
Etter innklagedes syn er den første problemstillingen om håndpenger (10%) lovlig kan avtales mellom kjøper og selger i kontrakter under bustadoppføringslova, uten at det er stilt garanti etter bustadoppføringslova § 47 der midlene oppbevares på klientkonto.
Etter innklagedes oppfatning er det forskjell på innbetaling av håndpenger på meglers klientkonto og «forskudd». Det er normalt ved eiendomssalg at kjøper bekrefter sin interesse for å få gjennomført kjøpet ved å innbetale et mindre beløp på meglers klientkonto. Innklagede presiserer at kjøperen har instruksjonsrett over disse midlene frem til kjøper har signertovertakelsesprotokollen, fått hånd om eiendommen og hjemmel i grunnboken.
Innklagede viser til at disse midlene står urørt inntil innklagede skriftlig får bekreftet at eiendommen er overtatt og at skjøte er tinglyst på kjøper. Salgsprovisjon trekkes heller ikke av disse midlene på klientkonto.
Innklagede viser til at Kredittilsynet synes å dele innklagedes syn vedrørende innbetaling av midler på klientkonto og forskuddsbetaling.
Innklagede viser blant annet til en merknad i forbindelse med stedlig tilsyn i sak 08/5899:
«Forskuddsgaranti etter bustadoppføringslova § 47 var ikke stilt i prosjektet i noen av prosjektene. Kjøperne hadde imidlertid overført deler av kjøpesummen til meglers klientkonto før overtakelse. En slik innbetaling kan skje uten at det utløser krav til § 47 garanti, dersom det innbetalte beløp står på klientkonto under kjøpers instruksjon, og således ikke kan regnes som et reelt forskudd til selger. Ikke noen del av disse beløpene ble utbetalt til selger før overtakelse.»
Ifølge innklagede er det en eventuell kredittytelse fra kjøper til selger som skal sikres ved en garanti etter bustadoppføringslova § 47, i henhold til prinsippet om ytelse mot ytelse. Innklagede presiserer at pengene står på klientkonto og at kjøperne står fritt til å tilbakeholde håndpengene. Klagerne løper ingen risiko, slik § 47-garantien er ment å dekke. Innklagede kan ikke se at denne praksisen er til ugunst for forbrukeren.
Når det gjelder muligheten for at innklagede kan gå konkurs, påpeker innklagede for det første at det ikke er noe prinsipielt skille ved denne praksisen enten det gjelder nye eller brukte boliger. For det andre kan kreditor kun ta beslag i det som tilhører skyldneren på beslagstiden, altså ikke klientmidler på klientkonto.
Innklagede mener hans praksis med å kontraktsfeste innbetaling av håndpenger ikke er i strid med bustadoppføringslova § 47 så lenge disse er under kjøpers instruksjon og ikke blir utbetalt selger.
Innklagede tilbakeviser påstanden om at innklagede har denne praksisen på bakgrunn av «å være lojal overfor entreprenør/ selger å gjøre eller forsvarer en ordning til skade for forbrukere».
I brev datert 27. februar 2008 fra innklagedes advokat til klagernes advokat fremgår det at rentene på klientkonto tilfaller klagerne frem til entreprenørgaranti stilles.
Klagerens ytterligere anførsler:
Klagerne presiserer at bakgrunnen for klagen er at innklagede ikke har stilt tilfredsstillende § 47-garanti for forskuddsinnbetaling på 775 000 kroner. Etter klagernes oppfatning er de ikke pliktige til å innbetale forskuddet på 775 000 kroner så lenge det ikke er stilt en slik garanti. Videre er den nærmere begrunnelsen for å kreve forskuddet tilbakebetalt kjøpekontraktens pkt. 4.1 avsnitt 7 der det står:
«Den del av kjøpesummen som forfaller til betaling ved kontraktsinngåelsen (dvs.forskuddet) vil bli innsatt på meglers klientkonto, rentebærende for selgeren.»
Etter klagernes oppfatning er det derfor ikke stilt tilfredsstillende garanti etter bustadoppføringslova § 47 og klagerne er av den oppfatning at de er berettiget til å kreve forskuddet og renter tilbakebetalt. Klagerne har også, gjennom sin advokat, fremsatt krav om utbetaling av forskudd inkludert renter uten at dette er fulgt opp fra innklagede.
Klagerne påpeker at man ved kjøp av bolig under oppføring er på et rettsområde hvor bustadoppføringslova ikke kan fravikes til skade for forbrukeren, jf. bustadoppføringslova § 3.
Klagerne hevder at garantistillelsen etter bustadoppføringslova § 47 var en forutsetning for innbetalingen av forskuddet og viser til pkt. 4.1, 4. avsnitt hvor det står:
«Forskuddsinnbetaling nevnt over forutsetter at selger harutstedt garanti til kjøper iht. bustadoppføringsloven § 47»
Klagerne anfører at ordlyden er klar og at det ikke er grunnlag for å tolke ovennevnte i disfavør av forbrukeren.
Klagerne påpeker at beløpet på 775 000 kroner er benevnt som forskuddsinnbetaling og ikke som «håndpenger til meglers klientkonto» som nevnt i tilsvaret fra innklagede. Klagerne mener entreprenøren skulle fremskaffet en selvskyldnergaranti fra en finansinstitusjon som har rett til å tilby slike tjenester i henholdt til bustadoppføringslova § 47 tredje ledd jf. annet ledd.
Klagerne mener det ikke er anledning til å avtale seg bort fra kravet i bustadoppføringslova § 47 om garantistillelse, et krav som er ufravikelig i forbrukerforhold. Klagerne hevder realiteten «av en slik innbetaling er at det er [XX] som garanterer for forskuddsbetalingen, og ikke en finansinstitusjon slik som krevd i bustadoppføringsloven § 47 tredje ledd». Klagerne opprettholder påstanden om at de i dette tilfellet står i en dårligere posisjon enn det bustadoppføringslova angir og at dette er i strid med lovens formål. Klagerne mener at innbetalingen til meglers klientkonto må likestilles med en forskuddsbetaling etter bustadoppføringslova § 47.
Klagerne hevder midlene på meglers klientkonto ikke er sikret på tilfredsstillende måte etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd. Klagerne viser til Kåre Lilleholt, Avtale om ny bustad 2001 første opplag s. 184:
«Der avtalen omfattar grunnen, er det altså eit vilkår for all betaling før heimelsoverføring at forbrukaren får garanti frå ein finansinstitusjon (buofl. § 47 andre og tredje ledd). Garantien kjem i tillegg til eventuell garanti etter buofl. § 12. Forbodet om usikra forskot må gjelde all betaling frå forbrukaren som ikke er sikra på dette viset. Det er til dømes ikkje godt nok med pant. Men samanhengen tilseier vel at avtale om deponering i en finansinstitusjon – på det vilkåret at entreprenøren ikkje kan nå pengane uten medverknad frå forbrukaren eller etter dom – bør godtakast. Derimot bør ikkje deponering på klientkonto hos ein meklar (eigedomsmeklar eller advokat) godtakast; dei midlane er ikkje sikrare enn meklaren og hans forsikring.»
På denne bakgrunn mener klageren at innklagedes argumentasjon om at plassering på klientkonto er tilstrekkelig, ikke stemmer. Klagerne viser til dagens marked og risikoen for at eiendomsmegleren kan gå konkurs. Klagerne viser også til at bustadoppføringlovas system er slik at forbruker skal slippe å fremme dividendekrav mot et konkursbo. Dersom innbetaling til meglers klientkonto godtas, vil forbrukeren være prisgitt at eiendomsmegleren ikke har blandet klientkontoen med egne eller andre klienters midler.
Klagerne ber Reklamasjonsnemnda vurdere klagerens krav. Selv om Reklamasjonsnemnda skulle kommet til at klagernes krav er berettiget på bakgrunn av kontrakten, ønsker klageren en uttalelse i forhold til forståelsen av bustadoppføringslova § 47.
Reklamasjonsnemnda vil bemerke:
Saken gjelder krav om tilbakebetaling av midler på klientkonto.
Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989 nr 53.
Bakgrunnen for at denne konflikten har oppstått, skyldes at kontraktens punkt 4.1 ikke er tilstrekkelig klar. Innklagede har dermed opptrådt i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 3-1 og § 3-8.
Reklamasjonsnemnda tar ikke stilling til spørsmålet om hvem som skal ha rentene ettersom dette gjelder et selger-kjøper forhold.
Det er ikke riktig som anført av klageren, at garanti etter bustadoppføringslova § 47 alltid er en forutsetning for kjøpers innbetaling til klientkonto før overtakelse
Ifølge kontraktens punkt 4.1 skal kjøperen forskuddsinnbetale 10 prosent avkjøpesummen, kr 775 000, ved kontraktsunderskrift/garantistillelse. Det følger imidlertid også av kontraktens punkt 4.1 at garanti etter bustadoppføringslova § 47 skal stilles. Det er innklagedes plikt å gjøre kjøperen (klageren) oppmerksom på at utbyggeren ikke har oppfylt kontraktens punkt 4.1 om å stille garanti etter bustadoppføringslova § 47.
Så lenge kontraktens bestemmelser om garantistillelse ikke er oppfylt, er ikke kontantbeløpet forfalt til betaling i henhold til bestemmelsene i kontrakten, og kjøperen har således instruksjonsrett over beløpet. Dette innebærer at han kan kreve beløpet tilbakebetalt.
Konklusjon:
Innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk ved utformingen av kontrakten og ved ikke å tilbakebetale kontantbeløpet i henhold til klagers instruksjoner.
Oslo, den 9. oktober/25. november 2008
|
(sign.) Cecilie Asak Forbrukerrådets representant |
(sign.) Tore Bråthen formann |
(sign.) Knut Kopstad Den norske Advokatforenings /Eiendomsmeglerforetakenes Forenings representant |