RFE-2023-191

Behandlet av Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester 13. mai 2024.

Per Racin Fosmark, leder
Ingrid Berdal, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendom Norge
Borgar Sandvik, oppnevnt av Forbrukerrådet

Klager:
v/advokat Steven William Tilley
Advokatfirmaet Frøy AS

Innklaget:
Schala & Partners avd Kalbakken

Saken gjelder: Salg av tomt med utbyggingsmulighet – brudd på omsorgsplikten og god meglerskikk

Sakens spørsmål og bakgrunn

Klagerne solgte eiendommen sin gjennom innklagede meglerforetak våren 2021. Eiendommen besto av en enebolig med garasje, samt en stor tomt med mulighet for utbygging av tre boenheter. Oppdragsavtale ble inngått 25. februar 2021. Megleren foreslo å legge ut huset separat og så selge tomten til en utbygger. Huset ble solgt 15. april 2021, og i samme tidsrom ble det inngått avtale om salg av tomten. Avtalen knyttet til tomtesalget bestod av to deler. Den ene gjaldt salg av tomten hvor det ble avtalt en salgssum på 7 500 000 kroner. I tillegg var det avtalt en overskuddsdeling, etter salg av tre nye hus 60/40 mellom utbygger og klagerne. Kontrakten, som ble utarbeidet, inneholdt ingen klausul eller sanksjoner knyttet til forsinkelser i prosjektet med risiko for påfølgende forsinket oppgjør.

Spørsmålet i saken er om megleren, gjennom å unnlate å avtale et konkret overtakelsestidspunkt eller en fremdriftsplan, har opptrådt i strid med omsorgsplikten, herunder god meglerskikk. Videre om dette berettiger klagerne til erstatning. Det er også spørsmål om det foreligger en ikke ubetydelig pliktforsømmelse som medfører at meglers vederlag settes ned eller falle bort. Klagerne krever erstatning på mellom 769 722 kroner og 840 937 kroner, samt at vederlaget på 500 000 kroner faller bort i sin helhet.

Nemnda kom til at klagen førte delvis frem.

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

Partenes syn på saken

Klagerne har i hovedsak anført:
I oppdragsavtalen ble følgende avtalt om oppdragets omfang:

«Oppdragsavtalen gjelder ved salg til utbygger som allerede er forelagt saken (…). Oppdraget er tiltenkt utarbeidet med 3 enheter og solgt etterfølgende. Meglers arbeid med denne avtalen avsluttes ved signering av kjøpsavtale om kjøp av tomt. Meglers tilgodehavende vil bli fakturert ved 1. innbetaling mellom partene og skal tas hensyn til i oppgjøret ved salg»

Det ble avtalt provisjonsbasert vederlag tilsvarende 6,5% av total salgssum inkl. verdiskapning via boligprosjektet som var budsjettert i samarbeid med utbygger. Dette skulle i henhold til avtalen tilsvare 500 000 kroner. Oppdraget var et kontraktsoppdrag og var derfor begrenset til:

«Kontrakt og oppgjør og det forutsettes at partene har inngått en bindende avtale om salg av eiendommen på egen hånd. Meglers oppdrag er begrenset til opprettelsen av skriftlig avtale mellom partene som formaliserer de vilkår partene på forhånd er enige om, samt å motta kjøpesummen og gjennomføre det økonomiske oppgjøret (…).»

Kjøpsavtalen ble inngått to uker senere, 8. mars 2021. Kjøpsavtalen ble utarbeidet av kjøpers advokat, ikke megleren. Her ble det avtalt at:

«Oppgjøret for tomten forfaller forholdsmessig ved overtakelse av ferdig bolig til sluttbruker, jf. Del 1 om selve tomtesalget.

Partene deler overskuddet i prosjektet med 60/40% i favør utbygger. Overskuddet i prosjektet fremgår endelig av prosjektregnskapet utarbeidet av kjøpers regnskapsfører. Partene er enige om at prosjektregnskapet fastsetter overskuddet. Partene mottar oppgjør av eiendomsmegler etter salg og overtakelse av boligkjøper av hver av bruksnumrene etter nærmere instruks Jf. Del 2 om Overskuddsdeling»

I forbindelse med avtaleinngåelsen mellom klagerne og kjøper, ble klagerne forespeilet en ferdigstillelse av prosjektet innen 12-18 måneder fra inngåelsen av kjøpsavtalen, altså senest medio september 2022. De fikk seg oversendt en fremdriftsplan i forbindelse med inngåelsen av kjøpsavtalen, og det har vært dialog mellom partene på grunn av forsinket fremdrift. Megleren har nå ikke lengre aktive annonser ute på FINN.no i et forsøk på å selge boligene.

Megleren var langt mer interessert i å ivareta den profesjonelle parten enn sin oppdragsgiver.

Det ble ikke kontraktsfestet noen fremdriftsplan, noe som i seg selv er avtalerettslig kritikkverdig. Det foreligger heller ingen avtale knyttet til sanksjoner ved en eventuell forsinkelse. Prosjektet er godt over ett år forsinket uten at boligene er ferdigstilte eller solgt.

Klagerne har lidt et økonomisk tap i form av renteutgifter knyttet til byggelånet de har tatt opp i forbindelse med bygging av nytt hus. Et byggeprosjekt som skulle finansieres av utbetalingen for tomten, samt overskuddet. Legger en til grunn at boligene ville vært ferdigstilt og innflytningsklare slik de ble forespeilet i fremdriftsplanen Q2, ville tapet pr. 9. november 2023 være 785 631,94 kroner, et tap som øker med 2001,92 kroner pr. dag.

Det er ikke slik at den angivelige verdistigningen dekker og således annullerer klagernes tap. Verdistigningen og gevinsten som klagerne sitter igjen med etter fullført prosjekt er hypotetisk og ikke realiserbar på nåværende tidspunkt. Markedet har gått ned den siste tiden, og det er et stort antall usolgte boliger ute. Meglerforetaket har heller ikke fremlagt noen dokumentasjon på den angivelige verdistigningen prosjektet pretenderes å ha. Uansett vil verdien være avhengig av salgstidspunktet og om prosjektet faktisk ferdigstilles.

Det var enighet om at kontrakten skulle opprettes av ekstern advokat. Klagerne som forbrukere satte sin lit til at megleren, som den nøytrale og uavhengige mellommannen, gjennomgikk kontrakten og leste den med begge parters interesser for øye. Advokaten meglerforetaket anbefalte til å sette opp kontrakten viste seg å være styremedlem i kjøperselskapet, samt stod oppført som partner på selskapets nettside. Dette innebærer en interessekonflikt, noe meglerforetaket og advokaten selv burde ha reagert på.

I etterkant av klagen til Reklamasjonsnemnda har det kommet frem at vedkommende advokat som var engasjert til å utforme kjøpekontrakten, nå bestrider å ha hatt noe med salgsoppdraget å gjøre. I svar til klagerne har advokaten benektet å ha bistått i kontraktsforhandlinger eller ved utforming av avtalen mellom kjøperselskapet og klagerne. Det er dermed utvilsomt at det er meglerforetaket som har utferdiget kontrakten selv, og på den måten satt sin oppdragsgiver/selger i en elendig kontraktssituasjon.

Det er ikke riktig som innklagede hevder, at klagerne allerede har «nytt godt av avtalen fremforhandlet via megler». For det første har megleren medvirkning til en avtale som er i disfavør forbrukeren.  For det andre har ikke klagerne «nytt godt» av avtalen så langt. Huset ble solgt til over tre millioner kroner mindre enn tidligere megler mente prisen burde justeres ned til. Klagerne har måttet betale skatteregning som følge av selgerkreditten på over én millioner kroner, de har rentekostnader på over 700 000 kroner, og de har annenprioritetspant i tomten hvor prosjektet fortsatt ikke er ferdigstilt, og hvor entreprenøren – som er en samarbeidspartner av innklagde – etter alle solemerker er insolvent og snart konkurs.

Det økonomiske tapet er reelt og beløper seg nå til et sted mellom 836 792,79 kroner og 750 303,87 kroner, avhengig av hvilket starttidspunkt (1. juli 2022 eller 8. september 2022) som legges til grunn. Innklagde bør også dekke det løpende økonomiske tapet frem til endelig oppgjør finner sted. Prosjektet er ytterligere forsinket, og det gjenstår ca. fire ukers arbeid innendørs før prosjektet kan relanseres for salg. Oppgjør for tomten kan uansett ikke skje før de gjenstående arbeidene er utført.

Gjennom å unnlate å avtale et konkret overtakelsestidspunkt eller en fremdriftsplan har ikke megleren ivaretatt klagernes interesser. Avtalen er i disfavør av klagerne og megleren har opptrådt på en måte som er egnet til å svekke tilliten til oppdragstakers integritet og uavhengighet. Det at det ikke var avtalt noe konkret rundt overtakelse og fremdriften i prosjektet innebærer en risiko som klagerne skulle vært gjort oppmerksomme på, samt fått informasjon om konsekvensene av, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3.

Innklagde ikke har opptrådt i samsvar med god meglerskikk med omsorg for begge parters interesser, og ved slik atferd blant annet utsatt klager for uakseptabel risiko. Videre har Innklagde ikke ivaretatt klagernes interesser i forbindelse med kontraktsinngåelsen, og samtidig gitt råd og anbefalinger, og uttalt seg innenfor fagområder Innklagde ikke behersker. Det foreligger ansvarsgrunnlag og økonomisk tap.

Klagerne krever videre at meglerhonoraret på 500 000 kroner nedjusteres.

Innklagede har i hovedsak anført:
Klagernes eiendom ble solgt i to deler; tomt med eksisterende bolighus som den ene, og en tilliggende tomt som del to.

Klagerne hadde først gitt oppdraget til et annet meglerforetak, og eiendommen ble lagt ut for salg 20. oktober 2020. Prisantydningen var da på 14 000 000 kroner. Etter at det ikke lyktes å få solgt eiendommen, ble klagerne rådet til å sette ned prisen til 11 800 000 kroner.

Megleren hos innklagede meglerforetak kom i kontakt med klagerne på Facebook og hadde første møte på eiendommen i februar 2021. Megleren la frem sine tanker rundt salget, hvor det ble påpekt at kjøper av huset og kjøper av tomten ikke nødvendigvis ville være den samme. De appellerte til to forskjellig markeder, noe som trolig var årsaken til at eiendommen fremdeles ikke var solgt. Megleren foreslo derfor å legge ut huset separat, og så selge tomten til en utbygger i hennes nettverk.

Huset ble lagt ut for salg 30. mars og solgt 15. april for 8 000 000 kroner. Det ble også inngått avtale om salg av tomten. Avtalen knyttet til tomtesalget bestod av to deler. Den ene gjaldt salg av tomten hvor det ble avtalt en salgssum på 7 500 000 kroner. I tillegg var det avtalt en overskuddsdeling etter salg av tre nye hus 60/40 mellom utbygger og klagerne.

I henhold til budsjettet var det stipulert et overskudd på 4 385 010 kroner. Klagernes del av dette utgjorde 1 754 004 kroner. Budsjettet var satt opp av utbygger i 2021 og basert på en forventet salgspris på totalt 24 000 000 kroner. Boligene ble ferdigstilt før jul 2023. Totalprisen på de tre enhetene i dagens marked er stipulert til 34 500 000 kroner. Altså 10 500 000 kroner mer enn det opprinnelig ble budsjettert med. Isolert sett vil denne økningen gi klagerne og deres 40% andel et pluss på 4 200 000 kroner i tillegg til det stipulerte beløpet på 1 753 004 kroner.

Meglerforetaket stiller seg derfor uforstående til at klagerne nå påberoper seg å ha lidt et økonomisk tap som resultat av forsinkelsen.

Meglerforetaket er ikke enige i at manglende fremdriftsplan, estimert ferdigstillelse og manglende sanksjoner mot en eventuell forsinkelse, har gjort avtalen ubalansert i favør av den profesjonelle parten. Til dette må det at prosjektet i seg selv gir klagerne en stor gevinst sett opp mot å skulle ha solgt den som foreslått av opprinnelig meglerforetak, tillegges betydelig vekt.

Det er riktig at det ikke er tatt med en tidsbegrensning i kontrakten. Årsaken til dette ble tydelig kommunisert mellom utbygger, megler og klagerne. Insentivet til overskuddsdelingen 60/40 ligger i at utbygger ikke betaler for tomten før pengene for boligene kommer inn. Skulle utbygger hatt en tidsbegrensning i sin disfavør ville det ikke vært nødvendig med en overskuddsdeling, og utbygger kunne tatt hele gevinsten selv.

I tillegg til den vanskelige perioden byggebransjen har gått gjennom, med pandemi, krig, renteøkning m.v., har det også vært andre uforutsette forhold ved tomten som har medført forsinkelser, blant annet vann og avløp.

Det er ikke riktig at megleren ikke har vist omsorg for klagerne. Meglerne har ved flere anledninger bistått klagerne med utfordringer knyttet til boligkjøp og skatteproblematikk knyttet til tomtesalget.

At klagerne påberoper seg at de ikke forsto at det var risiko forbundet med prosjektet, er uforståelig for meglerforetaket. Totalt har oppdraget med salg av klagernes eiendom gitt minimum 15 500 000 kroner for eiendommen i tillegg til et overskudd budsjettert til 5 954 004 kroner. Videre fremgår det av samarbeidsavtalen mellom klagerne og utbygger følgende knyttet til risikoen ved prosjektet:

«Det understrekes at det ikke er en garanti for prosjektet, og det vil være en risiko for at overskuddet blir mindre enn budsjettert»

Kontrakten mellom klagerne og utbygger er ikke utarbeidet av megleren eller meglerforetaket. Den ble utarbeidet av en advokat foreslått av utbygger. Dette var en advokat også klagerne har uttrykt å ha tillit til. Det var enighet mellom partene om at advokaten skulle utarbeide kontrakten og ikke eiendomsmegleren. Eiendomsmegleren kan ikke holdes ansvarlig for innholdet i denne kontrakten.  I e-post av 10 mars 2021 godkjente klagerne følgende:

«Schala og Partners Eiendomsmegling er oppdragstaker for oppdragsgivere [klagernes navn]. [utbyggers navn] er ønsket kjøper/samarbeidspartner. Det følger av eiendomsmeglingslovens §§6-8 og 6-9 at oppdragstaker er pliktig å opprette kjøpekontrakt, nødvendige papirer ifm. tinglysning og gjennomføring av det økonomiske oppgjøret med mindre kjøper og selger ønsker noe annet.

Det vises til forslag til kjøpekontrakt satt opp av advokat [….] og det bes om bekreftelse både fra [klagerne] og [utbygger] om følgende:

1. Advokat […] står for opprettelsen av kjøpekontrakt, tinglysning og økonomisk oppgjør
2. Partene er innforstått med at handel er kommet i stand for meglers rolle ved signering av overnevnte kjøpekontrakt.»

Klagerne har ikke lidt noe økonomisk tap, tvert imot har de nytt godt av avtalen fremforhandlet av megleren. Megleren har ikke handlet i strid med god meglerskikk. Begge parter er godt ivaretatt gjennom denne avtalen. Meglerforetaket kan ikke holdes ansvarlig for innholdet i kontrakten, da den er utarbeidet av ekstern advokat. Noe megleren trodde var tilfelle helt til foretaket fikk e-post fra advokaten 29. februar 2024 om at dette ikke var riktig.

Ut fra e-post korrespondansen tilbake i 2021, var intensjonene at advokaten skulle utforme kontrakten. Dette ble avtalt partene imellom. Advokaten var også satt på kopi i kommunikasjonen som var mellom megleren og partene rundt kontraktsinnholdet.

Etter at meglerforetaket fikk beskjed fra advokaten om at det ikke var han som hadde utarbeidet kontrakten, ble det stilt spørsmål til kjøperselskapet rundt dette. Kjøper svarte følgene:

«De maler som er benyttet for kontrakten, er nok opprinnelig kommet fra [advokaten] uten at han har deltatt i kontraktsdialogen med [selger] – og dermed da bare tilpasset av meg.
…
Den viktigste presiseringen nedenfor var dog at [advokaten] ikke har hatt oppdrag som oppgjørsmegler»

Det at det ikke var advokaten som hadde utarbeidet kontrakten kom like overraskende på meglerforetaket som klagerne. Det var ingen ting som tydet på at det var en annen type kontrakt enn den megleren hadde fått tidligere fra advokaten. Beskyldninger om kjennskap til dette, samt at det er meglerforetaket som har utarbeidet kontrakten tilbakevises.

Reklamasjonsnemnda bemerker:

Saken gjelder påstått brudd på omsorgsplikten herunder god meglerskikk og krav om erstatning, samt vederlagsnedsettelse.

I saksfremstillingen er partenes anførsler gjengitt i hovedsak. Nemndas medlemmer har fått alle sakens dokumenter.

Nemnda har kommet til at klagen delvis fører frem.

God meglerskikk
Dette er på mange måter en spesiell sak, som kan reise en utfordring for en forbruker som er selger. I en slik situasjon skulle megler informert klagerne om hvilken risiko dette opplegget kunne innebære og pekt på mulige problemer som kan oppstå. Ut fra sakens dokumenter og det partene har gjort gjeldende, finner ikke nemnda at megler i tilstrekkelig grad har overholdt sin omsorgsplikt overfor klagerne. Megleren har derfor på dette punkt opptrådt i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3. Det samme gjelder det at eiendomsretten er overført til utbygger uten at klagerne har fått noen tilstrekkelig sikkerhet for salgssummen. En slik risiko skulle megler informert klagerne om på en skikkelig måte.

Meglerforetaket er også samarbeidspartner med [utbygger]. Det skulle megler opplyst om, jf. eiendomsmeglingsloven § 5-3 syvende ledd.

Erstatning
Nemnda finner ikke at det er grunnlag for erstatning. Det er ikke sannsynliggjort at det er årsakssammenheng mellom meglers forsømmelse og det påståtte økonomiske tapet klagerne har lidt. Det er også usikkert hvilken økonomisk betydning en eventuell realisering av utbyggingsprosjektet vil få for klagerne.

Vederlagsnedsettelse
Det er grunnlag for vederlagsnedsettelse, da megleren ved sitt brudd på omsorgsplikten har utvist en «ikke ubetydelig pliktforsømmelse», jf. eiendomsmeglingsloven § 7-7. Det er pr. i dag ikke foretatt noen avregning. Samlet vederlag og poster som har et vederlagselement i oppdragsavtalen utgjør i overkant 500 000 kroner. Etter nemndas syn er meglers forsømmelse her såpass alvorlig at vederlaget bør reduseres med opp mot 2/3. Ved en eventuell avregning må vederlaget derfor reduseres med 65 prosent.

Avgjørelsen er enstemmig.

Konklusjon

Megleren til Schala & Partners avd. Kalbakken har opptrådt i strid med god meglerskikk ved å ha brutt omsorgsplikten overfor klagerne. Erstatningskravet fører ikke frem. Meglerforetakets vederlag må reduseres med 65 – sekstifem – prosent ved avregningen.