Klage nr:
085/09

Avgjort:
26.10.2009

Saken gjelder:
Nybygg, heving av avtale og krav om tilbakebetaling av fullt forskudd

Foretakets navn:
Sem og Johnsen Eiendomsmegling

Behandlet av Reklamasjonsnemnda 8. oktober 2009. Nemnda har bestått av:

Tore Bråthen, formann

Knut Kopstad, oppnevnt av Den norske Advokatforening og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Cecilie Asak, oppnevnt av Forbrukerrådet

Saksfremstilling:

Klagen er fremmet av advokat på vegne av 56 forbrukere i Norge (heretter kalt klagerne) som har kjøpt ferieleilighet under oppføring i prosjekt i utlandet. Selger var et norsk selskap, heretter kalt selgeren. Innklagede var engasjert som megler ved salgene.

Klagerne har hevet sine leilighetskjøp grunnet forsinkelse m.m. og har fremmet krav om fullstendig tilbakebetaling av innbetalt forskudd.

Fagansvarlig hos innklagede er advokater.

Klageren anfører:

Avtalene følger hovedtrekkene i bustadoppføringslova. Klagerne har hevet sine leilighetskjøp som følge av vesentlig mislighold fra selgerens side. Hevingen har sin

bakgrunn i vesentlig forsinkelse og manglende levering som følge av at den lokale entreprenøren som skulle levere til selgeren, har hevet sin avtale med selgeren. Som følge av hevingen har klagerne fremmet krav om fullstendig tilbakebetaling av innbetalte forskudd. De fleste klagerne har fått tilbakebetalt sine forskuddsinnbetalinger. I alt 17 av kjøperne er i tvist med selgeren og har derfor ennå ikke fått utbetalt sine forskudd. De problemstillinger som reises i tvisten faller utenfor denne klagen.

Foretatte tilbakebetalinger er gjort med fradrag av innklagedes vederlag. Innklagede opplyser ifølge klagerne at dette er fordi meglerprovisjonen allerede er gjort opp med midler fra den enkelte kjøpers forskuddsbetaling, og at provisjonen derfor ikke vil bli tilbakebetalt. Innklagede hevder at en slik ordning er hjemlet i den enkelte kjøpekontrakten. Innklagede har hevdet at kontraktene gir innklagede rett til meglerprovisjon fra klagernes innbetaling uavhengig av hvorvidt klagerne harhevet avtalene. Klagerne er av den oppfatning at innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk og må tilbakebetale den del av klagernes forskuddsbetaling som er gått til dekning av innklagedes honorar.

Klagerne har mottatt prospekt utarbeidet av innklagede. Dette sier intet om at den enkelte kjøper skal yte et forskudd som skal være en kreditt til selgeren. Det opplyses heller ikke om at en slik ordning utgjør et avvik fra normalordningen som er ytelse mot ytelse og at dette medfører en risiko for kjøperne som kan hensyntas i budgivningen.

Kjøpekontraktens regulering om hvordan innklagde skal få godskrevet sitt honorar finnes dels i kontraktenes § 2 og dels i kontraktenes § 11.

Av kontraktens § 2 fremgår bl.a.:

«…

Den del av kjøpesummen som forfaller til betaling ved kontraktinngåelse vil bli innsatt på særskilt høyrentekonto rentebærende for Selger. Beløpet vil bli utbetalt selger så snart tilfredsstillende garanti, utstedt til Kjøper, foreligger. Dersom bankgaranti ikke fremlegges vil oppgjør med Selger først finne sted etter Kjøpers overtakelse av Eiendommen.

Dersom den […] stat ikke aksepterer Kjøper som rettmessig eier av Eiendommen og derigjennom umuliggjør overdragelse (herunder utstedelse av [skjøte] i Kjøpers navn, trer handelen automatisk ut av kraft og Kjøper får den innbetalte kjøpesum og eventuelt innbetalte omkostninger tilbake, med tillegg av eventuelle opptjente renter.

…

Kjøper og Selger gir megler fullmakt til å heve provisjon og utlegg av første á konto innbetaling fra Kjøper.

Kjøpekontraktens § 2 fastslår således at klagernes innbetalinger til innklagede i sin helhet sikres gjennom at det stilles en bankgaranti. Reklamasjonsnemnda bes også merke seg at de omkostninger det er tale om i punkt 4 og 5 erknyttet til skjøteutstedelse i […], tilsvarende norsk dokumentavgift, og ikke innklagedes meglerhonorar. Slike omkostninger er ikke pådratt ettersom ingen skjøter er forsøkt registrert på klagerne.

Kjøpekontrakten § 6 regulerer klagernes hevningsadgang. Bestemmelsen lyder (utdrag):

…

«Ved vesentlig forsinkelse har kjøper rett til å heve kontrakten, og få tilbakebetalt innbetalt del av kjøpesum inkl. renter. Vesentlig forsinkelse er å regne som 8 uker utover endelig overtakelsesdato, jfr. § 5, 1. ledd.»

…

Bestemmelsen fastslår i klartekst at klagerne har krav på fullstendig restitusjon av kjøpesummen ved heving av kontrakten. Det tas intet forbehold om at meglerprovisjonen ikke vil bli restituert fra innlagede og at klagerne dermed vil være henvist til å fremme et slikt krav overfor selgeren og dermed påtar seg risikoen for at selgeren er søkegod.

Kontraktens § 11 lyder som følger:

«Skulle det oppstå tvist om forståelse av denne kontrakt eller gjennomføringen av denne handel, skal partene søke å løse den oppståtte konflikt i minnelighet.

Dersom Kjøper tar rettslige skritt med påstand om at kjøpet ikke er kontraktsmessig, er Kjøper likevel forpliktet til å foreta oppgjør overfor megler som bestemt i denne kontrakt. Eventuelle tvister blir å føre ved Selgers verneting.

Klagernes forståelse er at bestemmelsen fastslår det ordinære vilkår at kjøper i en mangelsituasjon uansett er forpliktet til å gjøre opp i henhold til kontraktsfastsatt betalingsplan. I så tilfelle vil innklagede være forpliktet til å tilbakeholde det beløpet klagerne krever tilbakeholdt.

Som vedlegg til kjøpekontraktene fikk klagerne følgende svar basert på forutgående spørsmål fra klagerne:

§ 3 – Hva er bakgrunnen for endring i innbetalingsplan (opprinnelig 50 % ved inngåelse av kontrakt og 50 % ved overtakelse)?

Dette ble nødvendig for å finansiere utbyggingen.

§5 – Ref. overtakelsesbefaring. Vi forbeholder oss retten til å tilbakeholde større deler av kjøpesum på meglers konto til alle feil og mangler er utbedret av selger. (Bygninger + fellesarealer; innvendig og utvendig) Ref dagens samtale hvor jeg synes 20% er noe for lite til å dekke opp fra lukket bygg til alt er helt ferdig inkl. uteområder/fellesareal (20% holder vel ikke til å ferdigstille bygg + uteområder)

Vi følger normale overtakelsesprosedyrer, og sånn sett har man instruksjonsmyndighet over innbetalt beløp frem til overtakelsen …

Ovennevnte kommentarer er ifølge klagerne villedende ettersom det er på det rene at innklagede mener at klagerne har vedtatt et oppgjørsregime som avviker fra lovens hovedregel om ytelse mot ytelse.

Klagerne har anmodet om at innklagede redegjør for en rekke forhold, herunder innklagedes holdning til utbetaling av meglerprovisjonen som allerede er trukket fra klagernes forskuddsbetaling. I den sammenheng viser klagerne til Kredittilsynets gjentatte vurderinger av hvordan kjøper ordinært skal informeres om avvik fra samtidighetsprinsippet. Innklagede har ved brev av 24. mars 2009 avvist at det eksisterer grunnlag for tilbakebetaling av meglerprovisjonen. I brevet vises til ovennevnte kontraktsklausuler og det gis uttrykk for at dette er i overensstemmelse med både bakgrunnsretten og de konkrete avtalene.

Klagernes prinsipale påstand: Kontrakten gir uansett alle klagerne krav på tilbakebetaling av betalte omkostninger.

Klagerne er av den oppfatning at de i henhold til de inngåtte kontraktene uavskåret og med tillegg av renter har krav på få utbetalt sine innbetalinger fra innklagede. Dette følger direkte av kontraktens § 6. Kjøpernes forskuddsbetaling skal være sikret gjennom bankgaranti, jf § 2 og § 3. Dersom bankgarantien ikke er av tilstrekkelig omfang til at det meglerhonorar som innklagedeallerede har trukket ikke kan tilbakebetales klagerne, har innklagede ikke oppfylt sine plikter etter kjøpekontraktens § 2 og § 3. Da vil innklagede være erstatningsansvarlig etter det ulovfestede profesjonsansvar.

Klagernes subsidiære påstand: Innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk og er ikke berettiget til å holde klagerne ansvarlige for meglerhonoraret. Hovedregelen ved eiendomsmegling er at det er selgeren som engasjerer eiendomsmegler og at det er han som skal betale meglerens honorar. For at innklagede skal ha anledning til å trekke meglerhonorar fra klagernes forskuddsbetaling, er det en forutsetning at klagernes forskuddsbetaling skal være å anse som et reelt lån til selgeren, slik at samtidighetsprinsippet fravikes. For at kjøperens forskuddsbetaling skal anse så være et reelt lån som kan gi grunnlag for fradrag for meglerprovisjonen, er det ifølge klagerne Kredittilsynets faste praksis at dette må fremkomme klart av både salgsoppgave og kontrakt. for å opptre i tråd med god meglerskikk bør megleren i tillegg opplyse om at «forskuddsbetaling til selger et avvik fra normalordningen som er ytelse mot ytelse, og at dette medfører en risiko for kjøper, slik at kjøper kan hensynta dette i budgivningen.» (Tilsynssak 08/9456.) I denne saken formidles ikke i prospektet at kjøper skal gi selger kreditt. Det opplyses heller ikke at dette er et avvik fra normalordningen og at dette medfører en risiko for kjøperne. Dette bør således være tilstrekkelig for at innklagede har overtrådt god meglerskikk ved å belaste meglerhonorar på klagernes forskuddsbetaling.

Klagernes atter subsidiære påstand: Full tilbakebetaling av forskuddsbetaling som følge av leveringsumulighet.

For alle klagerne er tilfellet at den lokale leverandøren har hevet sin avtale med den norske selgeren. Selgeren har ikke gått til rettslige skritt for å få kjent hevningen ugyldig, og handelen er heller ikke forsøkt fullbyrdet gjennom forsøk på å overføre skjøtene til hver enkelt klager. Det følger av hver enkelt kjøpekontrakt at meglerhonoraret ikke skal bæres av klagerne. For 39 av klagerne er situasjonen i tillegg den at de ikke har måttet gå til rettslige skritt. De økonomiske konsekvensene av hevningen er oppnådd ved at innklagede har utbetalt deres forskudd. Heller ikke selgeren har gått til søksmål mot disse klagerne. For at innklagede skal ha anledning til å belaste disse klagerne meglerprovisjonen, må dette eventuelt hjemles av kontraktens § 11 2. pkt.

Reklamasjonsnemnda bes gi klagerne medhold i at innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk og at klagerne har krav på å få refundert trukket meglerprovisjon.

Innklagede anfører:

Klagen dreier seg om samme sakskompleks som Reklamasjonsnemnda behandlet i sak 2009038. I sak 2009038 kom Reklamasjonsnemnda til at saken reiste problemstillinger som fordret bevisførsel utover det som kan fremlegges for Nemnda, og at saken følgelig var uegnet forbehandling i Nemnda. Reklamasjonsnemndas konklusjon var å avvise saken.

Det er ifølge innklagede nøyaktig de samme problemstillinger som reiser seg i nærværende klage, kanskje i enda større grad enn i klagesak 2009038 siden klagen knytter seg til selve hovedsaken. Innklagede nevner kort at klagernes advokat representerer 56 kjøpere som prinsipielt sett må behandles individuelt i forhold til sine krav mot innklagede, og det er en omfattende mengde dokumenter i saken utover det klagerne allerede har sendt inn. Viktigst er likevel at en forsvarlig opplysning av saken fordrer muntlige forklaringer fra både kjøpere, innklagede, selgeren og entreprenøren. Når Reklamasjonsnemndas saksbehandlingsregler ikke åpner for slik bevisførsel, vil heller ikke hensynet til kontradiksjon kunne ivaretas på en forsvarlig måte. Innklagde ber på denne bakgrunn om at klagen avvises fra behandling i Reklamasjonsnemnda.

Innklagede anfører at det er noe uklart hvilket rettslig grunnlag klagerne bygger sitt krav på. I den grad klagernes krav skal forstås som et krav om vederlagsnedsettelse, nevnes at bare oppdragsgiveren (selgeren) kan fremme slike krav i medhold av eiendomsmeglingsloven § 7-7. Dersom klagernes krav skal forstås som et krav om erstatning, blir det avgjørende at kjøperne ikke har lidt noe tap. Innklagede har gjennom sitt sikkerhetsarrangement besørget at klagerne har fått en betydelig valutagevinst. Klagerne har dermed opptjent et større beløp enn de ville ha fått dersom de hadde fått tilbakebetalt hele det innbetalte beløp med tillegg av renter på klientkonto. Av samme grunn vil det være en tilfeldig og urimelig fordel dersom kjøpernes krav skulle føre frem. Klagers forståelse av innklagedes rett til vederlag bygger på en uriktig rettsoppfatning og innklagede viser til sitt svarbrev vedlagt klagen.

Til tross for at kjøpekontraktene tilsier at innklagede kan trekke sitt vederlag fra kjøpernes forskudd, med den følge at kjøperne ikke kan kreve dette tilbakebetalt fra innklagede, men må rette sitt krav mot selgeren, har innklagede ønsket å imøtekomme kjøperne i den vanskelige situasjonen de er kommet opp i. For de kjøperne hvor det er klart at de ikke har overtatt sine leiligheter, har innklagede derfor valgt å utbetale hele det forskuddet kjøperne har innbetalt, inkludert avsavnsrente. Disse pengene ble løpende utbetalt til kjøperne fra 28. januar 2009.

Som megler har innklagede omsorgsplikt overfor både kjøper og selger, og i den konfliktfylte situasjonen som oppsto da selgeren ikke var i stand til å levere leilighetene har innklagede nedlagt mye arbeid i å balansere begge parters interesser på en korrekt måte. Det er skrevet brev til partene der det er forklart at instruksjonsrettens overgang ikke nødvendigvis faller sammen med retten til å heve kjøpekontraktene. Kjøpere som, til tross for selgerens mislighold, har valgt å overta leilighetene, kan ha mistet rådigheten over innetalte midler selv om de har rett til å heve kjøpekontraktene. I de tilfellene der innklagede har vurdert det slik at det er rimelig grunn til å anta at leilighetene erovertatt, har midler blitt holdt tilbake på klientkonto inntil det foreligger avtale eller rettskraftig dom. I motsatt fall ville innklagede kunne utsette seg for erstatningsansvar overfor selgeren. Innklagede avventer utfallet av saken kjøperne har anlagt mot selgeren for tingretten. Det er opplyst at hovedforhandling er berammet til primo oktober 2009.

Klagerne har anført at det fra innklagedes side verken er opplyst om at det skal innbetales et forskudd til selgeren via innklagedes klientkonto, eller den risiko klagerne kan eksponeres for ved innbetaling av slikt forskudd. Innklagede er ikke enig i dette. Det følger av kjøpekontraktene mellom selgeren og klagerne at deler av det innbetalte forskuddet skulle brukes til dekning av innklagedes vederlag, herunder § 1 siste avsnitt «Kjøper og Selger gir megler fullmakt til å heve provisjon og utlegg av første á konto innbetaling fra Kjøper.» Videre i § 11 annet avsnitt «Kjøper [er] likevel forpliktet til å foreta oppgjør overfor megler som bestemt i denne kontrakt». Innklagede legger på bakgrunn av dette til grunn at avtalen går ut på at deler av det innbetalte forskuddet skulle brukes til dekningen v innklagedes provisjon og at dette er i overensstemmelse med både bakgrunnsretten og de konkrete avtale. På bakgrunn av dette kan innklagede ikke se at klagerne har noe tilbakebetalingskrav overfor innklagede.

Når det gjelder innklagedes krav på meglerprovisjon, vises til eiendomsmeglingsloven § 7-3 (1) og § 7-4 (1) hvoretter meglers krav på vederlag forfaller til betaling når handel er kommet i stand. Etter alminnelige avtalerettslige prinsipper er dette normalt tidspunktet for budaksept. Innklagede er ikke part i kjøpekontraktene, og bestemmelsen innebærer en sikkerhet for meglerens vederlag ved en eventuell irregulær utvikling i avtaleforholdet mellom kjøperen og selgeren.

Innklagede gjør på denne bakgrunn gjeldende at klagerne ikke har instruksjonsrett over den delen av pengene som etter avtalen mellom klagerne og selgeren skulle være et forskudd som innklagede kunne trekke sitt vederlag fra. For de av kjøperne (klagerne) som har fått tilbakebetalt sitt forskudd, er dette uansett ikke lenger et aktuelt krav.

For at det skal kunne foreligge et erstatningskrav mot innklagede, må klagerne godtgjøre at de grunnleggende vilkår for erstatning foreligger. I dette tilfellet må det derfor sannsynliggjøres at innklagede har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt, klagerne må ha lidt et økonomisk tap, og det må foreligge en adekvat årsakssammenheng mellom innklagedes uaktsomhet og klagernes økonomiske tap.

Innklagede anfører at det har vært nødvendig å yte omsorg for begge parters interesser da det oppsto konflikt mellom kjøperne (klagerne) og selgeren. Slik innklagede ser det, har ikke klagerne sannsynliggjort at innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk i denne saken. Tvert i mot har han strukket seg langt i å imøtekomme kjøperne og ivareta deres rettigheter etter hvert som det ble klart at selgeren ikke ville bli i standtil å levere leilighetene som avtalt. Innklagede bemerker også at det ikke er noen automatikk i at brudd på god meglerskikk konstituerer uaktsomhet.

Dersom Reklamasjonsnemnda likevel skulle komme til at det foreligger ansvarsgrunnlag, vil innklagede anføre at klagerne ikke har lidt noe økonomisk tap som følge av dette. Som ledd i ivaretakelse av klagernes interesser ble det innhentet en «on demand» bankgaranti til sikkerhet for klagernes innbetalte forskudd. Garantien ble opprettet i Euro, noe som medførte at garantien dekket mer enn klagernes forskudd da den ble kallet på. Klagerne har følgelig fått tilbake et større beløp enn hovedstolen og de rentene som ville ha påløpt på en ordinær bankkonto, selv etter at innklagedes vederlag er trukket fra. Et økonomisk tap er derfor utelukket.

Som klagerne er inne på i klagen, vil det kunne være ulike vurderinger i de tilfellene hvor kjøperne har overtatt sine leiligheter. I disse tilfellene har instruksjonsretten til hele det avtalt vederlaget gått over på selgeren ved overtakelse. Disse kjøperne er avskåret fra å kreve pengene tilbakebetalt fra innklagede, men må eventuelt rette et krav mot selgeren.

Saken reiser så vidt omfattende bevismessige spørsmål at en realitetsbehandling av saken hos Reklamasjonsnemnda ikke vil kunne ivareta hensynet til kontradiksjon på en tilfredsstillende måte. Innklagede ber derfor om at klagen avvises fra behandling i Nemnda. Dersom Nemnda likevel beslutter å realitetsbehandle saken, ber innklagede om at det legges til grunn at de kjøperne som ikke har overtatt sine leiligheter har fått utbetalt penger tilsvarende sine forskudd inklusive avsavnsrente. Eventuelt bes det om at innklagede får anledning til å fremlegge kontoutskrifter som dokumenter dette.

Innklagedes ytterligere anførsler:

I e-post datert 1. oktober har innklagede vedlagt selgers oppstilling som viser hvilke beløp som kjøperne har betalt inn, og hva som er betalt tilbake.

I kolonnen til høyre merket «Differanse +» fremgår det mest sentrale innklagede ønsker å dokumentere i tilknytning til spørsmålet om økonomisk tap. Kolonnen viser differansen mellom beløpet kjøperne ville ha opptjent dersom pengene hadde blitt stående på rentebærende klientkonto hele tiden, og det beløpet klagerne faktisk har mottatt. Innklagede påpeker at hvis tallene hadde vært negative, ville klagerne lidt et tap. Oversikten viser imidlertid at klagerne har kommet fra ca 7 000 kroner til ca 57 000 kroner gunstigere ut enn de ville gjort ved en alminnelig plassering på rentebærende klientkonto i samme periode.

Innklagede påpeker at beløpene hensyntar at innklagedes provisjon er trukket fra og mener det dermed er dokumentert at klagerne ikke har lidd et økonomisk tap.

I e-post datert 2. oktober skriver innklagede at oversikten ikke tok hensyn til fratrekket fra innklagedes meglerprovisjon. Innklagede la ved en ny oversikt som tar hensyn til meglerprovisjonen og mener at den andre oppstillingen viser at klagerne har kommet enda bedre ut av det enn den første oppstillingen ga.

I e-post datert 13. oktober opplyser innklagede at garanti ble stilt den 17. april 2008. Innklagede viser til Kredittilsynets høringsuttalelse av 26. mars 2008 hvor det fremgår følgende under avsnittet om utenlandsmegling.

«Dersom det skal utbetales forskudd til selger, vil en selvskyldnergaranti fra en finansinstitusjon som er under betryggende tilsyn oppfylle kravet til god meglerskikk».

Innklagede mener at garantien som ble stilt, gir langt større sikkerhet enn en alminnelig selvskyldnergaranti. Til sammen 21 av klagerne betalte inn midler før garanti ble stilt, men innklagede har opplyst at ingen del av kjøpesummen ble avregnet til fordel for han eller selger før garantien var på plass.

Innklagede har avregnet provisjon fra 6. mai 2008, men ingen del av midlene har blitt utbetalt selger. Innklagede har stått mot gjentatt pågang og instrukser om utbetaling. Innklagede har til og med talt klagernes sak og blitt frifunnet for krav om utbetaling etter selgers begjæring om midlertidig forføying. I tillegg har klagerne kommet svært heldig ut av innklagedes disposisjoner økonomisk.

Innklagede mener saken har et bevisbilde og en kompleksitet som ikke gjøre den egnet for en ren skriftlig saksbehandling for nemnda.

Klagernes ytterligere anførsler:

Klagerne viser til oppdragsavtalen mellom selger og innklagede og at det er avtalt intet salg – ingen provisjon. Klagerne hevder at når kjøpet er hevet, har det heller ikke funnet sted noe salg. Klagerne mener innklagede derfor ikke har krav på vederlag, verken fra selger eller klagerne. Klagerne kommenterer kort

– å ta til motmæle er det man faktisk gjør om man får rettet et krav som er urettmessig mot seg. Klagerne påpeker at det var innklagede som ble saksøkt, ikke klagerne

– at kjøperne oppnådde en valutagevinst ere en tilfeldig fordel, de kunne like gjerne blitt påført et tap. Klagerne mener innklagede kalte på bankgarantien som følge av at klagerne hevet.

Innklagedes atter ytterligere anførsler:

Innklagede påpeker at skjæringstidspunktet for når innklagede har krav på vederlag utvilsomt er ved aksept av bud. Innklagede er en uavhengig mellommann, og bærer ikke risikoen for at avtalepartene i etterkant hever avtalen.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Saken gjelder heving av avtale, meglerens rett til å trekke sitt vederlag av innbetalt forskudd og klagernes krav om tilbakebetaling av fullt forskudd.

Etter Reklamasjonsnemndas oppfatning reiser saken problemstillinger som fordrer bevisførsel utover den som kan fremlegges for Nemnda. Reklamasjonsnemnda finner at saken er uegnet for forenklet saksbehandling.

Konklusjon:

Klagen avvises.