Klage nr:
048/10

Avgjort:
30.06.2010

Saken gjelder:
Meglers krav på vederlag og dekning av utlegg

Foretakets navn:
Fokus Eiendomsmegling AS
Behandlet av Reklamasjonsnemnda 30. juni 2010. Nemnda har bestått av:

Tore Bråthen, formann

Knut Kopstad, oppnevnt av Den norske Advokatforening og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Ingebjørg Kiil, oppnevnt av Forbrukerrådet Saksfremstilling:

Klageren har solgt eiendom gjennom innklagede. Det ble avtalt «No Cure No Pay» i oppdragsavtalen. Eiendommen ble solgt, men før handelen ble gjennomført, gikk kjøperen konkurs. Det var inngitt forskuddsbetaling på kr 250 000. Klageren mener at innklagede ikke har krav på vederlag. Videre mener klageren at innklagede ikke har krav på dekning av utlegg, fordi hun ikke har mottatt bilag som bekrefter hvilke utlegg innklagede har hatt. Klageren hevder også at det ikke har blitt gitt samtykke til at innklagede dekket sitt vederlagskrav i midler på klientkonto.

Både klageren og innklagede er bistått ved advokat. Klageren og innklagede og deres advokater blir i det følgende betegnet som henholdsvis «klageren» og «innklagede».

Fagansvarlig hosinnklagede er advokat.

Klageren anfører:

Klageren inngikk oppdragsavtale med innklagede, hvor det ble avtalt «No Cure No Pay», og videre ble det avtalt provisjonssats på 1,875 prosent. Klageren mener det er utvilsomt at dette tolkes slik at dersom salg gjennomføres, så skal prosentsatsen gjelde.

Videre fremgår det av oppdragsavtalen hvilke utlegg innklagede kan kreve dekket, og at innklagede kun kan dekke sitt krav på vederlaget i klientmidler såfremt og så langt klageren samtykket til dette etter at handel er kommet i stand.

Eiendommen ble solgt for kr 11 000 000 til et aksjeselskap. Kjøpekontrakten er udatert. Før salget ble gjennomført, ble kjøperen tatt under konkursbehandling, og bobestyreren meddelte deretter at boet ikke ville tre inn i kontrakten.

Som avtalt ble kr 250 000 innbetalt til innklagedes klientkonto ved avtaleinngåelsen. Videre skulle kr 850 000 vært innbetalt 1. desember 2009. Den resterende del av kjøpesummen skulle innbetales ved overtakelse den 1. mars 2010. Det ble gitt betalingshenstand på de nevnte kr 850 000.

Som det fremgår av kjøpekontraktens § 12, ble det gitt tilleggssikkerhet for korrekt oppgjør, ved at obligasjoner ble tinglyst som sikkerhet for nevnte kr 850 000, i en eiendom tilhørende kjøperen og en eiendom tilhørende kjøperens eier.

Det fremgår videre av samme bestemmelse at dersom kjøperen ikke klarer å innfri sine forpliktelser, har selgeren krav på kr 850 000 og kr 250 000 «til dekning av meglerhonorar og dekningssalg av eiendommen».

Eiendommen tilhørende kjøperen, som var stilt som sikkerhet, var overbeheftet, og ble abandonert av boet. Salg av eiendom er gjennomført, og gir kun dekning til 1. prioritets panthaver.

Den andre eiendommen vil bli solgt i regi av samme bank.

Etter melding om konkurs og at bobestyrer ikke ville tre inn i kontrakten, ble det vurdert hvilke tiltak som skulle foretas, herunder dekningssalg. Samtidig ble innklagede kontaktet, for å be om at innestående hos innklagede,
kr 250000, ble overført til klageren.

I den anledning var det korrespondanse mellom innklagede, klagerens advokat og klagerens ektefelle. Kontakten mellom partene ble tilspisset, og klageren valgte å gjennomføre dekningssalget hos en annen eiendomsmegler.

Klageren har ikke mottatt kontoutskrift for megleroppdraget, eller bilag for påståtte utgifter.

Klageren ber om at Reklamasjonsnemnda vurderer om innklagede har rett på meglerhonorar. Klageren mener at det er oppdragsavtalen som er avgjørende for hvorvidt innklagede har krav på vederlag. Klageren mener at det er irrelevant atdet i kjøpekontrakten angis at det er selgeren som skal betale meglerhonoraret. Kjøpekontrakten beskriver kun grensesnittet mellom selgeren og kjøperen, ikke grensesnittet mellom selgeren og megleren.

Klageren gjør gjeldende at det er avtalt «No Cure No Pay», og siden det ikke er gjennomført noe salg, vil ikke kontrakten i seg selv være tilstrekkelig til å utløse honorarkrav.

«No Cure No Pay» betyr «ingen helbredende kur – ingen betaling». Med andre ord er resultatet det utløsende element for honorarkravet, og det er først ved gjennomføring av salget, ikke inngåelse av kjøpekontrakten.

Klageren mener at dette stemmer med premissene som fremkommer av dom av Eidsivating Lagmannsrett av 30. desember 1994, hvor kjøperens manglende finansiering medførte at avtale om salg ikke ble gjennomført. Av de grunn bortfalt også provisjonskravet. Selv om denne gjelder et annet saksfelt, mener klageren at dommen likevel er relevant, da den tolker begrepet «No Cure No Pay».

Klageren mener videre at innklagede, som den profesjonelle part, må bære risikoen for forhold i avtalen som kan oppfattes som selvmotsigelser.

Klageren mener at hun ikke kan identifiseres med ektefellen hva angår profesjonalitet. Ektefellen driver eiendomsforvaltning, mer utleie og forvaltning som virksomhetsområde, ikke omsetning.

Klageren mener at det følger av oppdragsavtalen, at dersom salget blir gjennomført, utløses honorarkrav på 1,875 prosent. Klagerenmener at når vilkåret for provisjon ikke er inntrådt, kan det heller ikke ha oppstått noe provisjonskrav.

Klageren ønsker at Reklamasjonsnemnda vurderer innklagedes rett på utgiftsdekning. Det er avtalt i oppdragsavtalen om dekning av utlegg. Klageren mener at det er en forutsetning for å kreve dekning, at det faktisk er pådratt utgifter. Klageren er i utgangspunktet av den oppfatning at det ikke skulle foretas noen form for annonsering, men innrømmer at en nok må legge til grunn hva som er skriftlig avtalt mellom partene.

Klageren er ikke kjent med at annonsering er foretatt, og har derfor bedt om kontoutskrift og kopi av utgiftsbilag. Når dette ikke er fremlagt, må klageren legge til grunn at det ikke er pådratt utgifter, og derved heller ikke er noe krav.

Klageren ønsker også at Reklamasjonsnemnda skal vurdere om innklagede har rett på medgått tid til arbeid med eventuelt dekningssalg. Innklagedes advokat har tatt forbehold om dekning av et slikt arbeid.

Klageren mener dette er fullstendig grunnløst, da det ikke foreligger noen oppdragsavtale for dekningssalg. Den opprinnelige oppdragsavtalen var utgått. Klageren mener det er påfallende at det i ettertid hevdes å ha medgått meget tid til å vurdere dekningssalg, uten at dette er tatt opp med klageren.

Til slutt ønsker klageren at Reklamasjonsnemnda vurderer om innklagede har rett til å disponere over innestående kr 250 000. Klageren har ikke fått konkret opplyst hvorvidt midlene er disponert, ettersom kontoutskrift ikke er fremlagt på tross av flere oppfordringer om dette. Klageren legger til grunn at innklagede disponerer over beløpet, ettersom innklagede hevder at midlene tilhører ham.

I oppdragsavtalen står det at det stilles krav til samtykke for at klientmidlene skal kunne anvendes til dekning av innklagedes krav. Klageren kan ikke se at det foreligger noen omstendigheter som tilsier at denne bestemmelsen kan fravikes. Det er verken inngått avtale om dette, eller foreligger andre omstendigheter som en kan se berettiger til å hevde at midlene tilhører innklagede.

Innklagede anfører:

Det er riktig som klageren anfører, at dersom det ikke ble inngått noen avtale var oppdraget å anse som «No Cure, No Pay». Avtale har imidlertid kommet i stand. Dette medfører at innklagede har rett til meglerprovisjon. Kjøpekontrakten er datert 9. oktober 2009.

I henhold til budskjema var det forutsatt at kjøperen av eiendommen skulle betale kr 250 000 ved kontraktens underskrift. Dette forhold er også inntatt i kjøpekontrakten. Videre er det i kontrakten ytterligere bestemmelser om betaling, og at dersom kjøper ikke skulle innfri sine forpliktelser, har selgeren blant annet krav på kr 250 000 til dekning av meglerhonorar.

Klagerens ektefelle har personlig akseptert finansieringssituasjonen fra kjøpers side. Blant annet kontaktet han banksjefen i kjøperens sparebank, og fikk informasjon om den økonomiske situasjonen til kjøperen. Videre ga han instruks til innklagede om å gjennomføre handelen. Avtale har således kommet i stand, jamfør kjøpekontrakten 9. oktober 2009.

Innklagede gjør for øvrig oppmerksom på at grunnet at annonsering i lokalavisen ble stanset, ble markedspakken redusert med kr 10 000, fra kr 34 900 til kr 24 900. For øvrig var eiendommen tilrettelagt for salg og annonsert bl.a. på Finn.no.

Hva angår oppgjør, fremkommer innklagedes provisjon og kostnader i oppstilling utført av oppgjørsselskapet innklagede benytter.

Det står nå kr 6 065 på klientkonto. Beløpet er for øvrig innbetalt i sin tid av kjøperen. For øvrig skal klageren ha besørget boligen solgt som dekningssalg gjennom en annen eiendomsmegler for kr 11 700 000. På den bakgrunn har ikke selgeren lidt noe økonomisk tap, da dekningssalget var betydelig større enn opprinnelig salgspris akseptert 30. september 2009.

Innklagede fastholder således å ha krav på meglerhonorar all den tid avtale har kommet i stand. Dette har også klageren bekreftet i kjøpekontrakten.

I ettertid har for øvrig innklagede hatt en god del arbeid med hensyn til å vurdere et eventuelt dekningssalg. Innklagede har ikke krevd godtgjørelse for dette.

Klagerens ytterligere anførsler:

Den rettslige uenigheten knytter seg til hvorvidt vederlag i denne sammenhengen er betinget av et vellykket gjennomført salg, eller om det er tilstrekkelig at avtale er inngått. Klageren fastholder sitt tidligere standpunkt, men vil legge til:

Ved bruk av «No Cure, No Pay» er det tilsiktet at det skal være en risiko for både selgeren og megleren i forbindelse med transaksjonen. Selgerens interesse er selvsagt å få en høyest mulig pris, og oppgjør.

Innklagedes interesse er å få et oppdrag, og med en slikt avtalt risiko vil megleren lettere kunne skaffe seg oppdrag, fordi selgeren ikke har noe å tape på at salgsprosessen igangsettes. Dersom oppgjørsvilkåret er knyttet opp mot at kun avtale er inngått, bortfaller risikoen for megleren, da megleren ikke behøver å foreta en selvstendig vurdering av kjøperens soliditet.

Klageren mener at om betalingsvilkåret skal ha mening, må det knyttes til gjennomføringen, ikke avtaleinngåelsen.

Klageren kan ikke se at det er noe poeng at klageren «godkjente» finansieringen kjøperen hadde, ved å undersøke den økonomiske situasjonen hos kjøperens bankforbindelse. Det ble ikke gitt noen informasjon om at den økonomiske situasjonen var svak, eller at det var fare for at salget ikke ville bli gjennomført. Det forelå heller ingen dokumentasjon som tilsa at selgeren ble frarådet å inngå en slik avtale.

Klageren har tidligere bedt om å få kopi av bilag som viser hvilke faktiske utlegg innklagede har hatt i anledning oppdraget, uten å få svar.

Det som er fremlagt i tilsvaret, er kun en utskrift av oppgjørskonto. Denne viser at det er belastet «markedspakke», uten at det er noe som helst dokumentasjon på at innklagede har hatt utlegg. Klageren mener at det må legges til grunn at innklagede ikke har hatt noen utlegg, og ikke er berettiget til å kreve dekket «markedspakke».

Det er ikke kommentert av innklagede, at han har disponert over midlene på klientkonto uten å innhente oppdragsgivers samtykke. Klageren anfører at dette rettslig sett er å disponere overbetrodde midler uberettiget, og innebærer at de objektive vilkår for underslag er tilstede.

Innklagedes ytterligere anførsler:

Salget er gjennomført ved den avtale som er inngått. Innklagede har ingen risiko for «bonitas». Dette har selgeren alene. Klageren viste blant annet om kjøperens økonomisk situasjon, og tok en kalkulert risiko. Kjøperen skulle blant annet avhende et par eiendommer. Innklagedes arbeid var å få eiendommen solgt, hvilket ble gjort ved den avtale som ble inngått.

Utlegg og utgifter innklagede har hatt er blant annet utgifter til ekstern fotograf, utarbeidelse av salgsoppgave, trykking, takstmann, innhenting av opplysninger hos kommune, diverse annonsering, og så videre. Slike forhold inngår i den pakkeløsningen som er avtakt med selgeren uten at alle regningene i ettertid blir sendt selgeren.

Meglerprovisjonen oppstår når eiendommen er solgt, slik som gjort. I dette er det et betydelig arbeid, herunder lokalkunnskap til markedet. Kundene kommer ikke av seg selv. Innklagede har også trukket fra kr 10 000 i vederlagspakke.

Samtykke til provisjon er tidligere redegjort for.

I kontraktens punkt 2, nr. 3 fremkommer det at:

«Meglers provisjon og utlegg betales av selger. Beløpet forfaller til betaling ved kontraktens underskrift. Kjøper og selger gir megler fullmakt til å heve beløpet av den første innbetalingen fra kjøper».

Kontrakten er signert av kjøperen og klageren i tre eksemplarer. Klageren har således gitt innklagede fullmakt til å heve provisjon ved sin underskrift.

Klagerens atter ytterligere anførsler:

Klageren mener at det er uinteressant om innklagede pleier å sende dokumentasjon for sine utlegg i forbindelse med salgsoppgjøret. Klageren mener at det interessante er om det er pådratt omkostninger eller ikke.

Klageren mener at oppdragsavtalen klart angir at det er utlegg som skal kompenseres, markedspakken er ikke kompensasjon for arbeidsinnsats. Kompensasjon for arbeid inngår i selve meglerprovisjonen.

Innklagede blander sammen oppdragsavtalen og kjøpekontrakten når han hevder at kjøpekontrakten gir rettslig grunnlag for å utbetale den provisjon som er avtalt i henhold til kjøpekontrakten. Dette mener klageren ikke innebærer annet enn at kjøperen, i forhold til selger og megler, gir samtykke til disponering av det innbetalte beløp. Klageren mener videre at rettsforholdet mellom megler og selger reguleres utelukkende av oppdragsavtalen.

Klageren kan ikke se at det har relevans for meglers krav på vederlag, at han har lokalkunnskap.

Innklagedes atter ytterligere anførsler:

Innklagede mener at klagerens anførsler har en del feil.

Klageren påstår at innklagede ikke har hatt utlegg. Dette er direkte feil. Innklagede viser til den tidligere oppramsingen. Disse kostnadene inngår i markedspakken uten at den enkelte kostnad eller utgift deretter blir underbygget ved regninger.

Kjøpekontrakten må sammenholdes med oppdragsavtalen. Klageren har i kjøpekontrakten akseptert at innklagede skal ha provisjon, samt utlegg som markedspakken opplyser om, utbetalt på det tidspunktet hun undertegnet kontrakten. Dette har hun undertegnet i tre eksemplarer. Hun har således akseptert både at provisjon og utlegg skal utbetales til innklagede, og at innklagede har rett til slik provisjon og dekning av utlegg.

Innklagede synes det er underlig at klageren går fra den avtalen hun har undertegnet. Hun har akseptert at innklagede skal ha provisjon og at denne er forfalt til betaling. Hun har ikke tatt noe forbehold om at «No Cure, No Pay» har en annen betydning enn at innklagede skal ha provisjon når avtale er inngått.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Saken gjelder meglers krav på vederlag og utlegg.

Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov omeiendomsmegling av 29. juni 2007 nr 73.

Det første spørsmålet er om innklagede har krav på vederlag. Utgangspunktet er at megleren har krav på vederlag når handel har kommet i stand, det vil si på det tidspunktet partene er endelig bundet, jf eiendomsmeglingsloven § 7-3 første ledd.

Megleren har ikke risiko for oppfyllelsen, og vederlagskravet er ikke betinget av at partene oppfyller kontrakten. Dette fremgår også av rettspraksis.

I oppdragsavtalen er det avtalt salgsgaranti: «No Cure No Pay». Etter Reklamasjonsnemndas vurdering er dette en garanti for at oppdragsgiveren ikke skal betale med mindre handel kommer i stand. Reklamasjonsnemnda kan ikke se at dette kan tolkes som at innklagede har påtatt seg en utvidet risiko for kjøperens oppfyllelse av kjøpekontrakten. En slik tolkning styrkes for øvrig av kjøpekontrakten.

I kjøpekontrakten fremgår det av punkt 2 (3) at beløpet forfaller til betaling ved kontraktens underskrift. Videre er det avtalt i punkt 12 at selgeren har krav på innbetalt beløp fra kjøperen, til dekning av meglerhonorar og dekningssalg av eiendommen.

Når det gjelder dekning av utlegg, er utgangspunktet at megleren kan kreve utlegg som er spesifisert i oppdragsavtalen, så fort de forfaller, jamfør eiendomsmeglingsloven. § 7-5. Det synes ikke å være omtvistet at fakturerte utlegg er i samsvar med oppdragsavtalen. Det partene er uenige om er om innklagede i tillegg plikter å dokumentere utleggene.

I Forskrift om eiendomsmegling § 7-2 (2), om plikt til å skrive regning, står det:

«Rekning skal i tillegg inneholde en spesifisert oversikt over alle utlegg, jf. eiendomsmeglingsloven § 7-5.»

Rosén og Torsteinsen, Eiendomsmegling – rettslige spørsmål, s. 203 står det:

«Tidligere fulgte det eksplisitt av lovens ordlyd at megler bare kunne kreve dekket «dokumenterte» utlegg. Det fremgår ikke av forarbeidene at man har ønsket å foreta en realitetsendring ved at dokumentasjonskravet er tatt ut av § 7-5, og dokumentasjonskravet må etter vårt syn anses å falle inn under det generelle spesifikasjonskravet…»

Innklagede har krav på å få dekke sine reelle utlegg, og må spesifisere og dokumentere disse.

Klageren har også anført at klageren ikke har gitt samtykke til at innklagede trakk vederlagskravet fra klagerens klientmidler etter at handelen har kommet i stand.

I kjøpekontraktens punkt 2 (3) siste setning står det:

«Kjøper og selger gir megler fullmakt til å heve beløpet av den første innbetalingen fra kjøper.»

Kjøpekontrakten er signert etter at handel har kommet i stand, og ordlyden er heller ikke til å misforstå. Kravet om samtykke er dermed oppfylt.

Konklusjon:

Innklagede må spesifisere og dokumentere utlegg. For øvrig fører klagen ikke frem.