Klage nr:
088/10

Avgjort:
02.09.2010

Saken gjelder:
Tilbakehold

Foretakets navn:
Pritvatmegleren Fyllingsdalen Bach ogamp; Partnere AS
Behandlet av Reklamasjonsnemnda 2. september 2010. Nemnda har bestått av:

Tore Bråthen, formann

Knut Kopstad, oppnevnt av Den norske Advokatforening og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Ingebjørg Kiil, oppnevnt av Forbrukerrådet

Saksfremstilling:

Klageren har solgt sin eiendom gjennom innklagede som megler. Overtakelsesprotokollen ble underskrevet 10. september 2009. Ved overtakelse var partene enige om at det skulle holdes tilbake kr 200 000. Beløpet var på klagetidspunktet ikke utbetalt til klageren.

Fagansvarlig hosinnklagede er advokat. Innklagedes advokat er også fagansvarlig ved kontoret og har inngitt tilsvar på foretakets vegne.

Klageren anfører:

Klageren ber Reklamasjonsnemnda ta stilling til:

–om innklagede har utført oppdraget i henhold til gjeldende lover, regler og god meglerskikk

–om det er grunnlag for reduksjon av meglerhonoraret

–at innklagede skal ferdigstille arbeidet med oppgjøret ved å sikre utbetaling av tilbakeholdt beløp med forsinkelsesrenter. Eventuell tilbakeholdelse skal stå i rimelig forhold til dokumenterbare kostnader

Innklagede skulle ifølge oppdragsavtalen arbeide med salg og oppgjør ved gjennomføringen av oppdraget.

Som ledd i salget ble overtakelsesprotokoll underskrevet av kjøperen og klageren 10. september 2009. I protokollen ble det avtalt tilbakeholdelse av et beløp på kr 200 000 relatert til tre angitte punkt.

De angitte punktene er ivaretatt, men til tross for dette er det tilbakeholdte beløpet ikke utbetalt til klageren. Innklagede har etter overtakelsen gitt kjøperen aksept for tilbakeholdelse av beløpet på grunnlag av påstått mangel, uten at kjøperen kan relatere denne mangelen til overtakelsesprotokollen.

Med bakgrunn i dette ble det avholdt meglingsmøte mellom kjøperen og klageren i regi av innklagede 21. januar 2010. Fra møtereferatet fremgår det at innklagede ved fagansvarlig uttaler at kjøperen har instruksjonsrett over innbetalt beløp. I dette ligger at kjøperen kan holde tilbake beløpet for forhold som ikke er avtalt i overtakelsesprotokollen.

Kjøperens påståtte mangel ved eiendommen, som det tilbakeholdte beløpet nå relateres til, håndteres av klagerens eierskifteforsikring, og har ingen relevans til overtakelsesprotokollen. Innklagede har gitt feilaktig veiledning ved gjennomføringen av salget og har også feilaktig gitt kjøperen aksept for tilbakeholdelse av penger relatert til overtakelsesprotokollen.

Innklagede anfører:

Innklagede gjør gjeldende at et ikke foreligger brudd på gjeldende regelverk eller god meglerskikk. Det er følgelig ikke grunnlag for reduksjon av meglerhonoraret.

Klageren aksepterer bud stort kr 2 000 000 den 14. august 2009 og overtakelse var 10. september 2009. Det fremgår av overtakelsesprotokollen at klageren og kjøperen var enige om at kr 200 000 av kjøpesummen skulle tilbakeholdes grunnet forhold kjøperen mente representerte mangler. Utgangspunktet ved vurderingen av innklagedes rolle i saken blir da partenes underliggende avtale om at kr 200 000 av kjøpesummen skulle tilbakeholdes, supplert med partenes instruksjonsrett overfor innklagede vedrørende disposisjon av kjøpesummen.

På bakgrunn av uenigheten mellom partene, tok innklagedeinitiativ til et møte mellom kjøperen og klageren for å forsøke å løse konflikten. Det ble ikke oppnådd noen enighet i møtet, og fagansvarlige konkluderte da med at partene selv måtte få løst saken gjennom ordinær tvisteløsning. Kjøperen har tatt ut stevning mot klageren og hennes eierskifteforsikringsselskap med krav om prisavslag og erstatning for påståtte mangler ved leiligheten. Hovedforhandling er etter det innklagede kjenner til berammet til 13. oktober 2010. Kjøperens advokat har 15. juli 2010 bekreftet at tilbakeholdt beløp med renter kan tilbakeføres klageren. Saken synes da ifølge innklagede å være løst.

Meglerens plikt til å opptre nøytralt og ivareta begge parters interesser etter at kontrakt er inngått, tilsier at han må være svært varsom med å ta parti med en av partene ved tvist. Megleren kan ikke opptre som «dommer» i en tvist mellom kjøperen og selgeren, og utbetale tilbakeholdt beløp i strid med en av partene. Dette gjelder i enda sterkere grad i et tilfelle der begge parter er representert ved advokat og tvisten er brakt inn for tingretten til avgjørelse. Innklagede understreker at klageren vil ha krav på forsinkelsesrenter av kjøperen for restkjøpesummen, dersom kjøperen ikke vinner frem med sitt krav.

Innklagede mener på denne bakgrunn at det ikke foreligger noe brudd på gjeldende regelverk eller brudd på god meglerskikk. Det er følgelig heller ikke grunnlag for å redusere meglerhonoraret.

Klagerens ytterligere anførsler:

Klageren vil presisere følgende;

1. Det fremgår ingen steder i klagen at klageren forventer at innklagede skal betale ut det tilbakeholdte beløpet
2. Klagen retter seg mot innklagedes feilaktige rådgivning relatert til overtakelsesprotokollen og etterfølgende håndtering av saken.

Innklagede har gitt klageren aksept på å holdetilbake penger som ikke er omtalt i overtakelsesprotokollen og gitt kjøperen instruksjonsrett for deler av kjøpesummen etter at overtakelsen har funnet sted. På dette tidspunktet tilhørte kjøpesummen henne som selger. Saken for tingretten har ingenting med forholdene omtalt i overtakelsesprotokollen og heller ikke med klagen til Reklamasjonsnemnda å gjøre.

I kopi av tilsvaret har klagerne nå fått informasjon om at kjøperen 15. juli 2010 har akseptert at pengene skal utbetales. Det fremgår ingen begrunnelse for avgjørelsen. Klageren spør om det er riktig å anta at innklagede har gitt råd til kjøperen som medfører dette. Kjøperen og klageren har ikke vært i kontakt i løpet av det siste halvåret.

Klageren opprettholder klagen selv om pengene nå blir utbetalt. Innklagedes håndtering av saken har påført klageren ekstrautgifter i form av mellomfinansiering av det tilbakeholdte beløpet, advokatutgifter og et omfattende egenarbeid.

Innklagedes ytterligere anførsler:

Kjøperen har gjennom sin advokat instruert innklagede om å foreta utbetaling av det tilbakeholdte beløpet og utbetaling har på denne bakgrunn funnet sted.

Innklagede har notert seg at klageren ikke har krevd at innklagede skal foreta utbetaling av det tilbakeholdte beløp i strid med partenes instruks. Slik klagen var utformet, oppfattet innklagede det slik at det var dette klageren krevde. Dette forholdet er da avklart og det er ikke behov for ytterligere kommentarer omkring det.

Når det gjelder klagerens innvendinger mot innklagedes rådgivning hva gjelder overtakelsesprotokollen og etterfølgende håndtering av saken, viser innklagede til det som fremgår av tilsvaret. Han gjentar imidlertid at han ikke kan disponere over klientmidler i strid med instruks fra partene, og at det i dette tilfellet var enighet mellom partene om at kr 200 000 av kjøpesummen skulletilbakeholdes.

Mangelssaker er sammensatte og det kan være uklarhet omkring både faktiske og juridiske forhold. Når partene har engasjert advokater og saken er brakt inn for domsstolene, kan ikke megleren gå aktivt inn i tvisten mellom partene. Bakgrunnen for at beløpet nå er utbetalt, er at kjøperens advokat gjorde en henvendelse til innklagede med instruks om at beløpet skulle utbetales klageren. Denne instruksen kom helt uten innklagedes medvirkning og det er således ikke korrekt at innklagede har gitt råd til kjøperen som har medført at beløpet utbetales. Innklagede kjenner ikke bakgrunn for at kjøperen nå før saken behandles i tingretten har valgt å utbetale det tilbakeholdte beløpet.

Det er partene selv som bærer risikoen for utøvelse av tilbakeholdsrett. Dersom kjøperen har utøvd tilbakeholdsrett uten at det var rettslig grunnlag for dette, må eventuelle krav som følge av dette rettes mot kjøperen.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Saken gjelder tilbakeholdelse og påstand om mangelfull rådgivning ved tilbakeholdelsen.

Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov om eiendomsmegling av 29. juni 2007 nr 73.

Innledningsvis presiseres at Reklamasjonsnemnda ikke behandler forholdet mellom kjøperen og klageren. Spørsmålet om hvorvidt klageren hadde anledning til fortsatt tilbakehold på grunn av «nye» mangler, vil derfor ikke bli vurdert.

I denne saken synes det å være et rettmessig tilbakehold, idet partene begge har underskrevet overtakelsesprotokollen som legger føring for at kr 200 000 av kjøpesummen skal holdes tilbake på innklagedes konto til angitte mangler er utbedret. Klageren anfører at de påberopte manglene er utbedret, men at beløpet fortsatt ble holdt tilbake grunnet nye forhold.

Når en eiendomsmegler får instruks om å holde tilbake et nærmere angitt beløp, som i dette tilfellet fremgår av undertegnet overtakelsesprotokoll, plikter megleren å håndheve dette. Han kan ikke, uten at partene har samtykket eller det foreligger en rettskraftig dom, frigi beløp til fordel for en av partene. I denne saken er det opplyst at slik instruks først er gitt ved e-post fra klagerens advokat av 15. juli 2010.

Det er ikke opplyst ved nemndsbehandlingen hvorvidt innklagede var til stede ved overtakelsen og partenes utarbeidelse og underskrift av overtakelsesprotokollen. Reklamasjonsnemnda kan således ikke vurdere hvorvidt innklagede burde gitt råd, eventuelt andre råd, vedrørende instruksen om tilbakehold.

Konklusjon:

Klageren gis ikke medhold.