Klage nr:
113/10

Avgjort:
25.11.2010

Saken gjelder:
Oppgjør

Foretakets navn:
Advokat Setaas Eiendom ogamp; Finans AS

Behandlet av Reklamasjonsnemnda 4. november 2010. Nemnda har bestått av:

Kåre Lilleholt, formann

Knut Kopstad, oppnevnt av Den norske Advokatforening og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Valentina Beqiri, oppnevnt av Forbrukerrådet

Saksfremstilling:

Klagerne er arvingene i et dødsbo og er representert ved advokat. Arvingene og advokaten vil i den videre fremstillingen bli referert til som ”klagerne”.

Fagansvarlig hos innklagede er advokat.

Klageren anfører:

Dødsboet under privat skifte inngikk et oppdrag med innklagede om salg av en eiendom sommeren 1999. Klagen gjelder rentebergning på klientkonto og manglende utførelse av innklagedes omsorgsplikt overfor klagerne i forbindelse med sletting av en forkjøpsrett.

Avtalt provisjon var satt til 1,8 % med minimumsprovisjon på kr 15 000, Provisjonene ble senere økt til 2,5 %. Dette hadde sin årsak i at forkjøpsretten, som er sentral i klagen, ble oppdaget, og de problemene som den ble antatt å medføre for salget.

Eiendommen ble solgt, og kjøpekontrakt underskrevet 13. september 1999 med overskjøting av eiendommen 12. januar 2000. Kjøpesummen var kr2000000 med tillegg av omkostninger.

Faktisk overtakelse av eiendommen fant sted uten at innklagede var involvert i selve overtakelsen. Det kom opp spørsmål om visse faktiske mangler og den tinglyste forkjøpsretten. Det ble derfor inngått en tilleggsavtale av 7. januar 2000. Tilleggsavtalen ble inngått med bistand fra innklagede.

Som det fremgår av tilleggsavtalen, ble det holdt tilbake kr 250 000 av kjøpesummen, mens resten av kjøpesummen ble gjort opp 14. januar samme år.

Partene drøftet deretter ulike måter å håndtere forkjøpsretten og de faktiske mangler i 2000. De faktiske mangler ble gjort opp ved et prisavslag på kr 3702, mens kr
21 297 ble utbetalt klagerne. De resterende kr 225 000 har stått på innklagedes klientkonto til 17.desember 2009, da beløpet etter sletting av forkjøpsretten ble utbetalt klagerne.

Det sentrale problemet i forbindelse med overdragelsen var en forkjøpsrett som var tinglyst på eiendommen i 1926 til fordel for etterkommere av selgernes oldefar.

Innklagede måtte være klar over dette allerede i forbindelse med forberedelse til megleroppdraget. Forkjøpsretten fremgikk av grunnboken. Forkjøpsretten var det viktigste grunnlaget for at innklagede krevde en høyere provisjon. Hans bidrag til å løse saken var å oversende en erklæring til arvingene for å få slettet forkjøpsretten.

Det viste seg (ved en senere opptelling i 2007) at det var åttisyv etterkommere etter klagernes oldefar. Det lykkes ikke klagerne å få innhentet underskriften fra alle disse personene til tross for at dette ble forsøkt av klagerne.

Da det ikke lyktes å få innhentet underskrift av alle rettighetshaverne, gikk forsøket på å slette forkjøpsretten ut i sanden. Innklagede tok opp saken på nytt i 2007 og antydet da en sletting på grunnlag av lov om løysingsrettar eller tinglysningsloven § 32 a. Dette ble ikke fulgt opp av innklagede.

Det fremgår av brev fra innklagede av 28. mars 2007 at innklagede anså bistand til sletting av forkjøpsretten til å ligge utenfor hans oppdrag, til tross for økningen av provisjonen.

Eiendomsretten ble slettet i 2009 etter at klagernes advokat på anmodning av klagerne skrev til Statens kartverk og fikk slettet forkjøpsretten. Annonseringen av kunngjøring om sletting av heftelse kostet kr 1 036,88 for annonse til lokalavisen. Sletting av heftelsen ble tinglyst 13. oktober 2009.

Beløpet som sto på klientkonto, stort kr 276 106,18, ble utbetalt 17. desember 2009. Etter utbetalingen ble det fremmet krav på et høyere rentebeløp og tilbakebetaling av deler av provisjonen. Kravet bygger på at det ble gitt en rente på det tilbakeholdte beløpet som var for lav og dermed stred mot reglene om plassering av klientmidler. Videre ble det anført at innklagede hadde utført oppdraget mangelfullt ved å gi anvisning på en metode for sletting av forkjøpsretten som var uriktig, og medførte mye ekstraarbeid. Innklagede gjorde ikke noe for å slette forkjøpsrette på nesten 10 år.

Dette kravet ble fremsatt for innklagede 22. januar og 8. april 2010 til innklagede og med svarbrev av innklagede 18. mars og 16. april. Innklagede har ikke vært villig til å etterkomme noe krav om rentekompensasjon eller prisavslag for mangelfullt utført oppdrag.

Rentekravet:

Oppdraget er regulert av lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989 nr 53. Innskudd på klientkonto skal behandles som betrodde midler, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-4. Disse midlene skal stå på klientkonto med høyest mulig rente, jf. forkrift til eiendomsmeglingsloven. Det har ikke skjedd i denne saken. Beløpet har stått på en særskilt konto med lav rente og i perioder ingen rente i det hele tatt. Det siste året er kun påløpt kr 458 i renter.

Dersom det legges til grunn at hovedstol hele tiden har vært kr 225 000 og utbetaling skjedde med kr 276 106,18, utgjør rentebeløpet kr 51 106 over nesten 10 år. Det utgjør gjennomsnittlig om lag 2 % rente p.a.

Gjennomsnittlig rente over 10 år i bank har vært høyere enn den rentekompensasjon som innklagede har ytt. Klagerne tar utgangspunkt i Norges Bank tabell over 3 måneders NIBOR og Statistisk Sentralbyrås statistikk over innskuddsrente (tabell nr 0745).

Begge statistikker er søkbare på de respektive hjemmesidene. Det kan søkes opp tall for hver måned og varieres med andre søkekriterier. Regnestykket nedenfor bygger på at innskudd ligger en del under NIBOR. Det må trekkes dra en margin for å komme frem til innskuddsrenten. Men renter på innskuddet skulle minst være i samsvar med innskuddsrenter for banker.

Klagerne anfører at meglere i må anses å være en god kunde for banken og gir andre oppdrag som gir avkastning i kundeforholdet. Innskuddet har vist seg å ha en lang horisont. Det er derfor grunn til å anta at meglere kan oppnå bedre rentebetingelser enn hva gjennomsnittlig rente gir uttrykk for. Rente er beregnet som gjennomsnitt på årsbasis og det er ikke tatt hensyn variasjoner innefor de enkelte år. Klagerne har fremlagt oppstilling av renteberegning.

Klagerne mener innskuddet på klientkonto med beregnet rente skulle ha vært kr 314788, og med fradrag av beløpet klagerne fikk utbetalt av innklagede kr 276106. tilsvarer det et beregnet rentetap stort kr 38 682.

Klagerne hevder derfor at innklagede må utbetale kr 38 682 som tillegg i rentekompensasjon for den tid pengene har stått på kontoen.

Vederlagskravet:

Megler har plikt til å gjennomføre oppgjør etter salg av eiendommen. Dette innebærer også å slette heftelser i eiendommen. Innklagede har ikke bistått klagerne med sletting av forkjøpsretten og har i liten utstrekning bistått selgerne med de andre spørsmål som har oppstått ved oppgjøret.

Innklagede økte sin provisjon som følge av det antatte medarbeidet forkjøpsretten ville medføre. Denne provisjonen ble betalt, uten at klagerne har fått de tjenester vederlaget skulle dekke. I stedet ble selgerne gitt et uriktig råd om fremgangsmåten og senere har innklagede hevdet at denne delen av oppgjøret lå utenfor hans oppdrag. Innklagede har opptrådt i strid med den inngåtte avtalen med klagerne.

Forholdet til løsningsretten ble ikke viet tilstrekkelig oppmerksomhet ved gjennomføringen av oppdraget. Det ble foreslått en tungvint og tidskrevende løsning med samtykke fra alle familiemedlemmene til sletting av forkjøpsretten. Dette var en løsning som ikke førte frem. Det har vært langvarig passivitet i forhold til sluttføringen av oppdraget. Saken med forkjøpsretten fikk først sin løsning etter at klagerne vinteren/våren 2009 kontaktet advokat. Forkjøpsretten ble da slettet, men klagerne pådro seg omkostninger.

Innklagedes utførelse av oppdraget er etter klagernes mening en mangelfull ytelse som medfører at selgeren har et krav på nedsettelse av vedelaget etter eiendomsmeglingsloven 1989 § 4-6. Klageren mener at kravet om ”vesentlig” tilsidesettelse av plikter er tolket bort, og at det derfor bare er nødvendig med mangelfull oppfyllelse av meglingsoppdraget for å kreve reduksjon.

Det er ikke gjort noe for å bistå klagerne med å slette forkjøpsretten i løpet av 10 år. Dette må betraktes som en mangelfull utførelse av oppdraget som gir rett til prisavslag. Klagerne krever derfor et prisavslag på kr 20 000 i provisjonen, i henholdt til tidligere fremsatt krav i brev til innklagede.

Rentekrav: kr 38 682

Prisavslagskrav: kr 20 000

Sum kr 58 682

Klagerne ber om at Reklamasjonsnemnda gir klageren medhold i sitt krav mot innklagede på kr58682.

Innklagede anfører:

Innklagede har i sitt tilsvar vist til tidligere svarbrev til klagerne av 16. april 2010. Av brevet fremgår:

Rentene som ble godskrevet klientkontoen i denne saken, er den innklagede oppnådde ved sin bankforbindelse.

Utførelsen av oppdraget må sees på bakgrunn av den avtale som ble inngått mellom partene 7. januar 2000, hvor plikter er fordelt mellom partene vedrørende de ulike manglene som var årsaken til deponiet i henhold til avtalens pkt. 7. Her står det i pkt. 7.3 at forkjøpsretten følges opp av selger i samråd med megler. Innklagede hadde således ingen oppdragsplikter i henhold til avtalen

Klagerne fikk endelige årlige oppgaver over rentene og kunne da selv ha kontrollert og eventuelt protestert dersom de var uenige.

Innklagede har avventet å fakturere det ekstraarbeid som forvaltningen har innebåret inntil saken ble endelig avsluttet.

Klagerens ytterligere anførsler:

Innklagede har anført mot rentekravet at dette var de betingelsene han oppnådde i banken på klientkonto. Det er ikke tilstrekkelig oppfyllelse av reglene i eiendomsmeglingsloven og – forskriften på dette punktet. De oppnådde rentebetingelsene ligger under gjennomsnittet i markedet som vist til i klagen. Det burde vært grunnlag for et bedre rentevilkår på klientkontoen.

Kravet på forrentning av kontoen er en offentligrettslig forskrift som skal sikre forbrukerne best mulig avkastning på renter på klientkonto. I dette forholdet er behovet særlig sterkt fordi deler av salgsvederlaget har vært sperret for klagernes disposisjonsrett i nesten ti år. Når det er brudd på en offentligrettslig fastsatt regel, mener klagerne at rentekravet ikke kan avskjæres ved manglende reklamasjon.

Både tilleggsavtalen og korrespondansen med innklagede følger opp det blindspor som klagerne ble rådet til å følge. Blindsporet førte ikke til det ønskede resultatet om å få slettet forkjøpsretten.

Den omsorgsplikt som ligger i megleroppdraget, og som det ble krevet forhøyet provisjonfor, er ikke oppfylt på en forsvarlig måte.

Det kan heller ikke være korrekt at det ikke forelå noe oppdrag til innklagede om å bistå med sletting av forkjøpsretten. Det følger av avtale vedrørende overtakelse av eiendommen. Det heter her at forkjøpsretten skal følges opp av selger i samråd med megler. Det er innklagede som er den profesjonelle part i dette oppdraget, og som skulle hatt en mye mer aktiv og kyndig hånd om oppfyllelse av denne delen av oppdraget.

Innklagede har i dette tilfettet også bidratt til å opprettholde den uheldige situasjonen med lav forrenting på klientkonto og manglende oppfyllelse av omsorgsplikter ved oppgjøret i megleroppdraget ved å ignorere klagernes og kjøperens anmodning om å overføre midlene fra klientkonto og til en annen advokat.

Innklagedes ytterligere anførsler:

Innklage gjentar at det ble gitt løpende informasjon til klagerne hvert år om renten uten reaksjon før etter sluttoppgjør i desember 2009.

Ingen av partene ønsket utsettelse av gjennomføringen, og tilleggsavtalen ble derfor satt opp.

Det ble ikke gitt informasjon om at den nevnte advokaten hadde avsluttet uten resultat. Advokaten ble tilbudt å overta restoppgjøret til sin klientkonto mot å overta megleransvaret overfor de impliserte. Det nektet han.

Overtakelsesprotokollen av 17. desember 1999 sier ikke noe om at forkjøpsretten må sees i sammenheng med tilleggsavtalen av 7. januar 2000.

Provisjonsreguleringen fra 1,8 til 2,5 % var på grunn av ekstraarbeidet, blant annet tilleggsavtalen, og det den ville innebære.

Klagerens atter ytterligere anførsler:

Innklagede var kjent med forkjøpsretten allerede sommeren 1999 før eiendommen ble markedsført og solgt. Allerede på dette tidspunktet inntrådte det en plikt for innklagede til å ordne med salget og bistå med å få avviklet forkjøpsretten.

Det må da også være en del av megleroppdraget når det ble krevet høyere provisjon.

I 1999 ble det valgt en uriktig metode for å få slettet forkjøpsretten som ikke førte frem. Rådet ble innlemmet i oppgjøret av eiendommen ved at selgerne i strid med tilleggsavtalen fikk det fulle ansvar og risiko ved å få slettet forkjøpsretten. Det er i strid med avtalen og meglers plikter. Denne plikten var brutt i over ett år før advokat ble engasjert av klagerne

Advokaten ble kontaktet omtrent ett år etter at forkjøpsretten ble oppdaget, og innklagede satte opp et forslag til erklæring. Den fristen som var satt i tilleggsavtalen på å slette forkjøpsretten begynte å nærme seg uten at det var oppnådd noe resultat i det hele tatt. Forpliktelsene etter tilleggsavtalen satte klagerne i en meget vanskelig situasjon samtidig som de ikke hadde noen støtte eller bistand fra megler. På dette tidspunktet var mye av tillitten borte.

Det ble satt vilkår for overføring av tilbakeholdte midler som ikke var akseptable for klagernes advokat. Det innebar at innklagede beholdt det tilbakeholdte beløpet og med det de rettigheter og plikter som følger av lov og avtale til å fullføre megleroppdraget.

Denne delen av oppgjøret har ikke vært fulgt opp.

Det er ikke spesifisert i oppdragsskjemaet hva tilleggsprovisjonen skal dekke. Da må utgangspunktet være at den dekker oppgjøret inklusive sletting av heftelser. Tilleggsprovisjonen er et argument for at selgerne hadde grunn til å forvente at innklagede ga et riktig råd om håndtering av forkjøpsretten og bisto med å slette forkjøpsretten på en mer aktiv måte enn det som ble tilfellet i denne saken.

Innklagedes atter ytterligere anførsler:

Forkjøpsretten ble drøftet ved oppstart av oppdraget, og klagerens representant påtok seg å avklare forkjøpsretten hos familiemedlemmene slik at salgsprosessen skulle gå uhindret videre.

Den ordinære provisjonen på 1,8 % ble hevet 13. september 1999. Den korrigerte provisjonen på til 2,5 % ble hevet 14. desember 1999. Medio desember 1999 var tilleggsavtalen under utarbeidelse og ble undertegnet 7. januar 2000.

Kjøpekontrakten med håndpenger ble inngått 13. september 1999, og overtakelse med oppgjør til klientkonto 21. desember 1999 og til spesifikk rentekonto 22. desember 1999 med akontooppgjør til klagerne 14. januar 2000.

Tilleggsarbeidene som medførte endring av oppdragsskjemaet gjaldt en ekstratinglysing av hjemmelsforholdene etter skiftet, samt avklaring og oppmåling av tomten i tillegg til tilleggsavtalen av 7. januar 2000.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Saken gjelder meglers ansvar for sletting av forkjøpsrett og renter på klientkonto.

Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989 nr53.

Partene har ulike oppfatninger om hva som i detalj ble avtalt om avklaringen av forkjøpsretten ved salget. Reklamasjonsnemnda legger til grunn at klagerne (selgerne) overfor kjøper påtok seg både å avklare om forkjøpsretten ville bli benyttet ved det aktuelle salget, og også å få fjernet forkjøpsretten med tanke på fremtidige salg.

Hvorvidt forkjøpsretten falt bort fordi den ikke ble benyttet ved det aktuelle salget, avhenger av en tolking av forkjøpsretten og følger ikke uten videre av den nyere fravikelige bestemmelsen i løysingsrettslova § 12 tredje ledd. Et forslag om å innhente en erklæring fra alle aktuelle rettighetshavere om å frasi seg retten, synes derfor ikke å være kritikkverdig. Varsling av rettighetshaverne var i alle tilfeller nærliggende, og varslingen er også en forutsetning for klagernes senere begjæring om å få slettet forkjøpsretten fra grunnboken. Reklamasjonsnemnda har ikke grunnlag for å fastslå at meglerens håndtering av forkjøpsretten i denne innledende fasen tilsier en reduksjon av vederlaget. At det senere skulle komme til å gå meget lang tid før spørsmålet fant sin løsning, synes å måtte tilskrives begge parter, særlig på bakgrunn av den arbeidsdelingen som tilleggsavtalen foreskrev, og Reklamasjonsnemnda finner heller ikke at dette forholdet er alvorlig nok til å gi grunnlag for en reduksjon av vederlaget etter § 4-6 i eiendomsmeglingsloven fra 1989.

Når det gjelder rentekravet har klagerne årlig fått tilsendt oppgave over rentene. De hadde da oppfordring til å kreve at pengene ble satt på en konto med høyere rente allerede etter første tilsendte oppgave 9. januar 2001. At det gjelder regler som er fastsatt i forskrift endrer ikke dette. Klagernes krav på dekning av rentetap fører derfor ikke frem.

Konklusjon:

Klagerne gis ikke medhold.