Klage nr:
154/10

Avgjort:
04.04.2011

Saken gjelder:
Oppgjør ved nyoppført bolig

Foretakets navn:
Pluss Garanti Eiendomsmegling AS Kristansand
Behandlet av Reklamasjonsnemnda 4. april 2011. Nemnda har bestått av:

Tore Bråthen, formann

Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Kristin Søhagen Madsen, oppnevnt av Forbrukerrådet.

Saksfremstilling:

Klagerne kjøpte en bolig under oppføring den 7. februar 2008 gjennom innklagede. Konkurs ble åpnet hos selgeren samme dag som kjøpesummen ble overført fra klientkonto. Skjøtet var ikke tinglyst.

Både klagerne og innklagede er bistått ved advokat. Klagerne har byttet advokat under klagebehandlingen. Klagerne og innklagede samt deres advokater blir i det følgende betegnet som henholdsvis ”klagerne” og ”innklagede”.

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

Klagerne anfører:

Klagerne inngikk kjøpekontrakt av en borettslagsandel den 7. februar 2008. Overtakelse var avtalt til 4. kvartal 2008. Overtakelsen ble forskjøvet flere ganger, først til 15. januar 2009 og deretter til 20. februar 2009.

Det ble i ettertid avdekket at selgeren hadde økonomiske problemer allerede høsten 2008. I senere tid er det dokumentert at selgeren inngikk en avtale med hovedentreprenør i perioden 18. – 22. desember 2008 om en form for akkord, hvor byggelånbanken innesto for dekning innenfor en viss ramme. Noen få kreditorer skrev ikke under avtalen, som likevel ble gjennomført. Frem til årsskiftet 2008/2009 var disse avtalene helt ukjent for kjøperne i prosjektet.

Som følge av forsinkelsene og manglende ferdigstillelse tok klagerne kontakt med advokat. Klagerne fremsatte så et skriftlig varsel til selgeren om heving dersom overtakelse ikke var gjennomført 20. februar 2009, og leiligheten da ikke var mangelfri.

Den 24. februar 2009 ble leiligheten gjennomgått av klagerne, selgeren og takstmann, og det ble skrevet en rapport. Klagerne nektet å overta leiligheten, og selgeren ble igjen tilskrevet med varsel om at klagerne vurderte å heve kjøpet.

Det ble avholdt et møte med selgeren og klagerne, og partene kom til enighet om en kompensasjon for forsinkelsene og nye forutsetninger for overtakelse av leiligheten. Klagerne sendte en etterfølgende status om betingelser som var avtalt og som måtte være oppfylt før oppgjøret kunne skje.

Klagerne skulle innbetale kjøpesummen på innklagedes klientkonto, hvor disse skulle stå inntil nødvendige utbedringer på leiligheten var gjort og blitt godkjent av takstmannen.

Samtidig var det oppstått uenighet mellom byggelånbanken og hovedentreprenøren om betaling og ferdigstillelse av byggeprosjektet. Selgeren var fra høsten 2008 klart insolvent og ferdigstillelsen av prosjektet berodde i sin helhet på avtalen mellom hovedentreprenøren og byggelånbanken. Dette var kjent for innklagede, men ikke for klagerne eller de øvrige kjøperne av andelene i borettslaget.

Det ble laget en tilleggsavtale mellom hovedentreprenøren og byggelånbanken hvor det ble forsøkt å sikre ferdigstillelse til tross for uenigheter. Selgeren stod uten lovlig styre og fikk varsel om tvangsoppløsning. Denne informasjonen ble ikke meddelt klagerne, verken av innklagede eller byggelånbanken.

Leiligheten ble på nytt befart 10. juni 2009. Flere forhold som var påpekt i takstmannens rapport av 24. februar 2009, var ikke utbedret. Klagerne overførte kjøpesummen til innklagedes klientkonto 11. juni 2009 i henhold til avtalte forutsetninger. De nevnte forhold var ikke utbedret 18. juni 2009, og hovedentreprenør nektet å utføre arbeidet. Selgeren og byggelånbanken ble tilskrevet av klagerne, og det ble purret på ferdigstillelse.

Uenighetene mellom byggelånbanken og hovedentreprenøren førte til at hovedentreprenøren initierte det slik at en kreditor som ikke var bundet av avtalen mellom selgeren og byggelånbanken, begjærte selgeren konkurs 26. juni 2009.

Klagerne mottok ikke noen avklaringer etter e-posten av 18. juni 2009. Samme dag som selgeren ble begjært konkurs, overførte innklagede hele kjøpesummen som sto på klientkonto til byggelånbanken. Klagerne fikk ikke noen informasjon om overføringen eller konkursen hos selgeren. Det ble heller ikke gitt noen informasjon i forkant om selgerens insolvens.

På grunn av fellesferie, oppdaget klagerne overføringen først i juli. Innklagede og byggelånbanken ble da kontaktet og bedt om å tilbakeføre beløpet til innklagedes klientkonto. Banken tilbakeførte kun kr 100 000 til sikkerhet for eventuelle mangler ved leiligheten, og beholdt de øvrige kr 4 800 000.

Klagerne ba innklagede om å besørge tilbakeføring av hele kjøpesummen til klientkonto da klagerne ikke hadde samtykket til dette og leiligheten heller ikke var ferdigstilt som forutsatt. Videre var det stor usikkerhet knyttet til hele prosjektet og ferdigstillelsen av dette. Det var blitt avdekket flere alvorlige lekkasjer i bygget.

Etter at det ble avholdt et møte med boligbyggelaget uten at dette medførte noen løsning, fastholdt klagerne sitt krav om at kjøpesummen ble tilbakebetalt. I prinsippet kunne den nye situasjonen gitt klagerne en hevingsgrunn. Kravet ble avvist av byggelånbanken.

Klagerne fremsatte en rekke spørsmål rundt innklagedes rolle og kunnskap ved utbetalingen. Klagerne etterlyste avtalen innklagede hadde med selgeren og hans bank om utbetaling av oppgjøret fra klientkonto og på hvilket rettslig grunnlag innklagede forføyet over klientmidlene som om de var gått over til byggelånbanken. Henvendelsen ble ikke besvart.

Borettslaget forsøkte å inngå en avtale med byggelånbanken om å garantere for det samme beløpet som banken hadde garantert for overfor hovedentreprenøren. Dette ble avvist av byggelånbanken. Borettslaget og de enkelte kjøperne sto helt uten noen kontraktspart og var kun en tredjepart i forhold til de avtaler om garantier som byggelånbanken hadde inngått. Det ble samtidig oppdaget at byggelånbanken fremdeles hadde beholdt pant i borettslagets eiendom, som sikret selgerens byggelån. Pantet var på totalt kr 125 000 000. Prioriteten stod tilbake for borettslagets fellesgjeld, men ikke for innskuddene til andelseierne som nå i praksis sto helt uten reell sikkerhet.

Byggelånbanken ble bedt om å svare på hvorfor pantet fremdeles heftet på eiendommen og kjøperne ikke hadde fått den sikkerheten de hadde krav på etter borettslagsloven § 2-11 (1), ved brev 31. november 2009. Innklagede hadde ikke informert borettslagets styre eller andelseierne om pantet.

Bygningsmassen rundt borettslaget har blitt utbedret under garantien til bustadsoppføringsloven og klagernes leilighet har etter hvert også blitt utbedret. Det gjenstår imidlertid fremdeles forhold på eiendomsmassen som ikke er utbedret.

Klagerne har ikke flyttet inn i leiligheten. Den har blitt forsøkt solgt uten at dette har vært mulig som følge av tilstanden på bygningsmassen til borettslaget.

Klagerne har nok engang tilskrevet innklagede 17. august 2010 med spørsmål knyttet til utbetalingen av kjøpesummen. Innklagedes advokat har nå svart på brevet, og anført at utbetalingen var i samsvar med avtale med klagerne og i trådt med forskrift om eiendomsmegling § 3-9 (2). Det ble anført at leiligheten var overtatt av klagerne da beløpet ble utbetalt.

Hva gjelder manglende sikkerhet for innskuddene viste innklagede for første gang til en avtale inngått med byggelånbanken, hvor banken overfor innklagede har bekreftet å ville holde innklagede og andelseierne økonomisk skadesløs som om de hadde hatt rett prioritet for innskuddet. Verken innklagede eller byggelånbanken har villet avgi noen slik erklæring overfor andelseierne som dermed ikke har noen selvstendige rettigheter overfor byggelånbanken. Klagerne har bedt om en kopi av denne avtalen uten at dette er mottatt.

Før selgerens konkurs ble det overført 14 usolgte andeler i borettslaget til byggelånbanken som dekning av ubetalt gjeld under byggelånet og innenfor pantesikkerheten i eiendommen til borettslaget. Konkursboet har tatt ut stevning mot byggelånbanken og krevd omstøtelse av transaksjonen og det anføres at transaksjonen utgjør et usedvanlig betalingsmiddel, jf dekningsloven § 5-5. Dersom dette fører frem, vil byggelånbanken måtte benytte sin pant i borettslagets eiendom for å få tilbake verdier, hvilket i praksis vil medføre at borettslaget går konkurs.

Klagerne anfører at meglers utbetaling av kr 4 800 000 den 26. juni 2009 var i strid med forskrift om eiendomsmegling § 3-9 (1), eiendomsmeglingsloven § 6-3 (1) og (2) og at utbetaling således var uberettiget. Innklagede har derfor etter klagernes syn en løpende plikt til å tilbakeføre beløpet.

Innklagede anfører:

Innklagede oppfatter det sentrale klagepunktet å være overføringen av klagernes innskudd på kr 4 800 000 fra klientkonto til selgerens byggelånskonto i byggelånbanken den 1. juli 2009. Klagernes påstand bygger på tre forhold:

• At andelseierne ikke hadde fått rett prioritet for sin panterett for innskuddene
• At innklagede hadde kunnskap om selgerens konkurs før overføringen ble gjennomført uten å opplyse om dette til klagerne.
• At klagerne ikke hadde overtatt leiligheten på det tidspunktet overføringen skjedde.

Det er korrekt at pantedokument for andelseiernes innskudd fortsatt har prioritet etter panterettene for borettslagets fellesgjeld og utbyggerens byggelån. Slettingen av selgeres banks pant ble sterkt forsinket grunnet en tvist med selgerens konkursbo.

På grunn av uenigheten mellom ulike parter våren 2009 ble kjøpernes interesser sikret gjennom en avtale inngått mellom byggelånbanken og innklagede den 15. juni 2009. Selv om klagerne ikke er parter i avtalen, kan de gjøre gjeldende direktekrav etter avtalen mot selgerens bank etter reglene om tredjemannsavtaler. Det relevante punktet i avtalen er:

”For oppgjør som er og skal foretas av…[innklagede] overfor …[byggelånbanken] før de panterettslige forhold rundt borettslagets eiendom og overdragelsen av borettslagsandelene er brakt i orden, erklærer …[byggelånbanken] at man vil holde …[innklagede] og den enkelte kjøper av andelene økonomisk skadesløs. Skadesløserklæringen innebærer at kjøperne og …[innklagede] skal stilles på samme måte som om oppgjør skjedde mot samtidig erverv av borettslagsandel fri for andre heftelser enn de som etter avtalen mellom kjøper og selger skulle hvile på eiendommen etter overtakelse.”

Som det fremgår nedenfor, er innklagede av den oppfatning at innklagede har foretatt seg det som har vært mulig og nødvendig for å sikre klagernes interesser.

Når det gjelder de øvrige klagepunktene, hevder innklagede at klagerne var fullt innforstått med situasjonen på utbyggersiden da de inngikk tilleggsavtalen av 11. mai 2009 og deretter betalte og overtok leiligheten i juni 2009. Det er imidlertid korrekt at nytt komplett nøkkelsett ikke var utlevert da overføringen ble gjort.

Innklagede bestrider å ha hatt kjennskap til konkursbegjæringen da kjøpesummen ble overført. Klagernes advokat var imidlertid kjent med dette uten at det foranledige noe krav om tilbakehold.

Av de prosjekterte leilighetene ble 15 solgt frem til sommeren 2008 før salget stoppet opp. Finanskrisen var da i emning og enkelte kjøpere begynte å vegre seg mot å oppfylle de inngåtte avtalene. Delvis var vegringen motivert av at enkelte hadde kjøpt leilighetene i spekulasjonsøyemed, og at de nå fryktet at leilighetene etter ferdigstillelse neppe ville kunne videreselges for innkjøpspris. Dels vegret enkelte kjøpere seg fordi de ikke ville ha mulighet for å gjøre opp sine innskuddsforpliktelser.

Dette innvirket på utbyggerens økonomiske situasjon, i tillegg til at det senhøstes 2008 begynte å tegne seg et bilde av betydelige overskridelser i forhold til budsjetterte byggekostnader. Dette utløste en konflikt med hovedentreprenøren som stanset sine arbeider.

I midten av desember 2008 var det allment kjent at selgeren hadde store økonomiske problemer og ikke hadde evne til å ferdigstille boligprosjektet på egenhånd. I begynnelsen av desember 2008 var selskapets byggelånramme i banken brukt i sin helhet uten at bygget var ferdigstilt. Foruten store oppslag i media var kjøperne, inkludert klagerne, gjort kjent med hovedtrekkene i dette av boligbyggelaget. Innklagede mener at klagernes anførsel om at de var ukjent med dette må være feil.

Det ble fremforhandlet en avtale mellom selgeren og banken 18. og 20. desember 2008, og det overordnete målet var å ferdigstille prosjektet, noe som var i alle parters interesse. Ferdigstillelse ville koste drøyt kr 16 000 000. På grunnlag av avtalen fortsatte arbeidene og ferdigstillelsesdato/overtakelsesdato for hovedtyngden av leilighetene ble fastsatt til 20.februar 2009. Det oppsto ytterligere komplikasjoner på grunn av blant annet lekkasjer i parkeringshus, og arbeid særlig utenomhus pågikk utover våren 2009. Dette medførte at flere kjøpere hevet kontraktene.

Klagerne har under hele prosessen vært bistått av advokat og ved befaringer også av en byggteknisk kyndig. Allerede 12. januar 2009 varslet klagerne om heving av kontrakten på grunn av forsinkelser, og varsel om heving ble gjentatt 13. mars 2009. Kjøpet ble imidlertid aldri hevet fra klagernes side.

Tvert imot ble det avholdt et forhandlingsmøte med partenes advokater og bankens byggeleder til stede den 28. april 2009. Klagerne ble innrømmet et prisavslag på kr 200 000 og fritatt fra forpliktelsen til å kjøpe en ekstra parkeringsplass. De påberopte manglene ble utbedret, og det ble foretatt ny befaring 10. juni 2009. Kjøpesummen ble innebetalt til innklagede 11. juni 2009 samtidig som klagernes finansierende bank oversendte pantedokument til innklagede for tinglysning.

Innklagede sendte hjemmelsdokumentet og pantedokumentet til tinglysning, og dokumentene ble dagbokført 29. juni 2009. Klagerne fikk hjemmel til borettslagsandelen og klagernes långiver fikk tinglyst sitt pantedokument på første prioritet. Innklagede foretok deretter oppgjør 1. juli 2009 overfor selgeren ved at innskuddet på kr 4 800 000 ble overført til byggelånbanken.

Det som gjensto på dette tidspunktet, var tre helt ubetydelige punkter samt manglende utlevering av komplett nøkkelsett. Utlevering av nøkkelsett skulle skje i forbindelse med befaringen 10. juni 2009, men skjedde ikke fordi de opprinnelige nøklene var forsvunnet. Utbyggeren måtte derfor besørge skifte av lås og utleverte nytt komplett nøkkelsett til klagerne 13. juli 2009.

Innklagede ble så instruert om å holde tilbake kr 100 000 av kjøpesummen grunnet gjenstående mangler. Disse ble tilbakeført til innklagedes klientkonto 14. juli 2009.

Klagerne fikk hjemmel 29. juni 2009 og mottok komplett nøkkelsett 14 dager senere, og hadde utvilsomt overtatt leiligheten på dette tidspunktet. Manglene som gjensto etter befaringen 10. juni 2009, mener innklagede var av en slik karakter at klagerne uansett ikke rettmessig kunne nekte å overta.

For å få ro rundt ferdigstillelsen av prosjektet, var det et element i avtalen mellom utbygger, banken og kreditorene at det ikke skulle fremmes krav/ gjøres pågang mot utbyggeren før eiendommen var ferdigstilt. Den 30. juni 2009 ble imidlertid konkursbegjæring forkynt for selgeren med innkalling til rettsmøte den 3. juli 2009. Denne var ukjent for utbyggeren frem til 29. juni 2009. Det er ukjent når innklagede ble kjent med konkursbegjæringen, men han var i hvert fall ukjent med denne da oppgjøret ble foretatt. Forberedelsene til overtakelse og oppgjør skjedde forut for konkursbegjæringen. Klagernes advokat var klar over dette den 29. juni 2009 uten at dette foranlediget krav om å stanse oppgjøret.

Innklagede er ikke uenig i at det etter borettslagsloven § 2-11 er krav til at andelseiernes samlede innskuddskrav skal sikres med pant i borettslagets eiendom med prioritet etter borettslagets fellesgjeld på kr 41 600 000.

Eneste årsak til at byggelånbankens pantedokumenter ikke var slettet var at selgerens konkursbo fremsatte en rekke krav mot banken, herunder ugyldighet og krav om omstøtelse. Pantet vil ikke bli slettet inntil dette forholdet er endelig avklart. Byggelånbanken har imidlertid lovet å holde andelseierne skadesløse.

Innklagede mener overtakelse fant sted ved hjemmelsoverføring 29. juni 2009, altså før oppgjøret ble gjennomført. Det var ingen forhold som tilsa at innklagede burde unnlatt å foreta oppgjør med unntak av kr 100 000 som ble krevd tilbakeholdt, eller foretatt ytterligere undersøkelser i saken.

Under enhver omstendighet har konkursen vært uten betydning for klagerne, da byggelånbanken har oppfylt sine forpliktelser etter kontrakten.

Klagernes ytterligere anførsler:

Innklagede har i henhold til kjøpekontrakt av 28. mars 2008 påtatt seg å foreta oppgjøret mellom klagerne og selgeren.

Av kjøpekontraktens punkt 6 fremgår det:

”…

Pantedokumenter til sikkerhet for andelseiernes innskudd og borettslagets felleslån, skal tinglyses som heftelser på borettslagets eiendom innen Overtagelsestidspunktet.

Selger garanterer for at Andelen vil bli overlevert fri for pengeheftelser med unntak av borettslagets legalpantrett etter borettslagsloven § 5-20.

…”

Av kontraktens punkt 9 fremgår det at boligen overtas ved overtakelsesforetning og at nøklene leveres til kjøperen forutsatt at kjøpesummen er innbetalt megler.

Ved siden av kjøpekontrakten gjelder bustadsoppføringslova § 46:

”Er ikkje betalingstida avtalt, skal forbrukaren betale når entreprenøren krev det etter overtaking. Ved avtalar som omfattar rett til grunn (§ 1 første ledd bokstav b), kan entreprenøren berre krevje betaling mot heimelsoverføring.”

Av forarbeidene til bestemmelsen fremgår det av Ot.prp. nr. 21 (1996-97) side 77:

”Med heimelsoverføring er det meint at festedokument eller skjøyte som kan tinglysast på rett prioritet er tinglyst eller gjeve forbrukaren. I praksis er det ofte entreprenøren som tek seg av tinglysinga.”

Kjøpekontrakten må suppleres av bustadsoppføringslovas regler. Dette mener klagerne medfører at innbetalte midler på meglers klientkonto på vanlig måte tilhører kjøper inntil boligen er overtatt ved overtakelsesforretning og boretten er tinglyst med rett prioritet, med mindre det stilles garanti i henhold til bustadsoppføringslova § 47.

Klagerne mener at ingen av disse betingelsene var oppfylt da innklagede foretok oppgjøret og at innklagede dermed har opptrådt i strid med god meglerskikk.

Det har tidligere i korrespondanse mellom partene vært lagt til grunn at utbetalingen av kjøpesummen til selgeren fant sted 26. juni 2009, dvs. samme dag som selgeren ble begjært konkurs. I tilsvaret ble det anført at utbetalingen fra klientkonto først fant sted den 1. juli 2009. Klagerne mener at dette ikke er korrekt, og viser til dokumentasjon som viser at det den 25. juni 2009 kl 19.35 ble lagt inn oppdrag om å utbetale sluttoppgjøret for andelen til selgerens bank den 26. juni 2009.

Videre fremgår det av dokumentasjonen at overføring av hjemmel først ble tinglyst den 29. juni 2009. Klagerne mener det er i strid med bustadsoppføringslova § 46 og således avtalen mellom partene å disponere over kjøpesummen til fordel for selgeren før skjøte var tinglyst.

Klagerne ble først kjent med avtalen mellom innklagede og byggelånbanken den 14. september 2010, dvs. omtrent 14. måneder etter overtakelse. Hvorvidt avtalen innebærer en selvstendig rett for klagerne til å bli holdt skadesløs for ethvert tap som kan oppstå som følge av manglende sikkerhet for innskuddet, må i utgangspunktet bero på en tolkning av avtalen. Det er vanskelig for klagerne å ta stilling til dette med mindre hele avtalen fremlegges.

Uklarhet vedrørende sikkerhet for innskuddet har vært en medvirkende årsak til at klagerne ikke har fått solgt leiligheten etter overtakelsen, og inneståelseserklæringen må også omfatte et slikt tap.

Ved at klagerne ikke er part i avtalen av 15. juni 2009, vil deres krav mot byggelånbanken fullt ut være betinget av rettsforholdet mellom partene i avtalen, herunder eventuelle ugyldighetsgrunner, endringer, avkall, mv. som også vil ramme klagerne. Klagerne mener at den påberopte avtalen uansett ikke gir like godt vern for klagernes innskudd som om dette var tinglyst med rett prioritet pant.

Klagerne fastholder at innklagede var uberettiget til å disponere over kjøpesummen til fordel for selgeren, jf bustadoppføringsloven § 46 og kjøpekontraktens punkt 5. Under enhver omstendighet har innklagede opptrådt i strid med god meglerskikk ved ikke å ha informert klagerne eller innhentet skriftlig samtykke, om foranstående pant og avtalen med byggelånbanken før oppgjøret ble foretatt.

Med grunnlag i tilleggsavtale med selgeren ble det avholdt befaring 10. juni 2009, og kjøpesummen ble innbalt av klagerne neste dag. I den forbindelse ble det sendt en e-post fra klagerne til innklagede hvor det blant annet fremgikk:

”…[klagerne] har fremdeles ikke fått nøkler og det skal skiftes sylinder da nye nøkler skal erstatte de som er forsvunnet. Inntil klagerne har fått utdelt endelig og nytt nøkkelsett bes beløpet holdt tilbake på meglerkonto”.

Det gjensto fremdeles mangler og klagerne ville uansett på denne bakgrunn tilbakeholde kr 100 000 som sikkerhet for utbedring.

Klagerne mener at leiligheten først ble overtatt 13. juli 2009 og at innklagede også av denne grunn var uberettiget til å disponere over kjøpesummen 26. juni 2009.

Klagerne hadde verken overtatt leiligheten eller fått skjøte med rett prioritet da oppgjøret ble foretatt. Innklagede har etter klagernes syn disponert over kjøpesummen i strid med partenes avtale og bustadoppføringslovas ufravikelige bestemmelser. Dette er et klart brudd på kravet til god meglerskikk.

Klagerne mener at oppgjøret tidligst skulle ha funnet sted 13. juli 2009. Det forutsettes da at klagerne uten konkursen ville ha samtykket i oppgjør basert på inneståelseserklæringen fra byggelånbanken.

Klagerne mener at innklagedes kunnskap om selgerens økonomiske situasjon tilsa at han burde vært ekstra påpasselig med ikke å betale ut penger til selgeren før kjøperens interesse var fullt ut sikret i henhold til kontrakten. Klagerne anfører at innklagede har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt.

Videre anfører klagerne at de er påført et betydelig økonomisk tap som står i adekvat årsakssammenheng med de ansvarsbetingende forhold. Konkurs hos selgeren ble åpnet 3. juli 2009. Dersom de ansvarsbetingende forhold tenkes bort, ville klagernes leilighet inngått i boet mens kjøpesummen fremdeles hadde stått på klientkonto.

Virkningen av konkurs er at den annen part får rett til å heve uoppfylte kontrakter med mindre boet trer inn i avtalen eller stiller sikkerhet, jf dekningsloven § 7-7. Klagerne mener at det må legges til grunn at boet verken ville ha stilt sikkerhet eller trådt inn i kontrakten med klagerne. Det vises til midlertidig innberetning fra bobestyrer hvor det fremgår at det ikke var midler i boet og at boet ikke har trådt inn i noen kontrakter.

Klagerne anfører at de dermed ville benyttet muligheten til å heve avtalen og fått kjøpesummen tilbakebetalt. Klagerne hadde kjøpt leilighet av helsemessige årsaker, men valgte av ulike grunner å bygge om sin enebolig. Våren 2009 ønsket klagerne å komme seg ut av kontrakten. Kontrakten ble ikke hevet tidligere, fordi grunnlaget fremsto som usikkert. Som følge av at kjøpesummen allerede var utbetalt selgeren da konkurs ble åpnet, var det heller ikke grunnlag for å heve som følge av konkursen.

Klagerne har ikke klart å selge leiligheten, og har lidt et tap. Etter seks måneder ble leiligheten trukket fra markedet før den ble lagt ut for salg i september 2010. Leiligheten ligger ute til salgs for kr 5 500 000 inkludert fellesgjeld, hvilket innebærer et verditap ved salg til prisantydning på kr 950 000. I tillegg kommer rentetap, påløpte felleskostnader og omkostninger ved resalg mv. som klagerne ville unngått ved heving.

Susidiært anfører klagerne at innklagede har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved ikke å opplyse om inneståelseserklæringen fra byggelånsbanken tidligere og avklart hvilke rettigheter klagerne hadde i henhold til denne. Dette mener klagerne har medvirket til at leiligheten ikke er blitt solgt og det tapet som oppsto som følge av dette.

Innklagedes ytterligere anførsler:

Innklagede bekrefter etter en ny gjennomgang av saken at kjøpesummen ble overført samtidig som innklagede sendte hjemmelsoverføringen til Statens Kartverk for tinglysing fredag 26. juni 2009.

Klagerne ble registrert som hjemmelhavere til andelen 29. juni 2009, og må etter innklagedes syn da anses for å ha overtatt andelen. På samme tidspunkt opphørte klagernes mulighet til å instruere innklagede om hvordan det skulle forholdes med innestående på klientkonto.

Innklagede mener det er grunn til å merke seg at klagernes e-post av 11. juni 2009 ikke ble sendt innklagede, men representantene for selgeren. Innklagede har ikke registrert å ha mottatt en tilsvarende e-post. Innklagede antar at saksbehandler oppfattet situasjonen slik at leiligheten var overtatt av klagerne da hjemmelsoverføringen ble sendt til tinglysing den 26. juni 2009.

Foruten spørsmål om ansvarsgrunnlag utløser kravet en rekke problemstillinger omkring økonomisk tap og årsakssammenheng. Innklagede mener saken er uegnet for en forenklet, skriftlig behandling.

Klagernes atter ytterligere anførsler:

Klagerne fastholder at kontraktsmessig overtakelse først fant sted 13. juli 2009. Det fremgår av partenes tilleggsavtale, supplert av etterfølgende korrespondanse, at kjøpesummen ikke skulle utbetales før nøklene var mottatt. Klagerne mener at protokollen fra 13. juli 2009 underbygger at det først var på dette tidspunktet kontraktsmessig overtakelse fant sted. Klagerne mener at det forhold at innklagede uten grunnlag i partenes avtale har sendt skjøte til tinglysing på et tidligere tidspunkt, åpenbart ikke kan medføre at leiligheten ble overtatt tidligere.

Klagerne mener at saken er godt opplyst og egnet for forenkelt skriftlig behandling i forhold til spørsmålet om det foreligger ansvarsgrunnlag.

I den forbindelse ønsker klagerne å tilføye at det ikke kan ha betydning om innklagede var kjent med tilleggsavtalen av 11. mai 2009 eller etterfølgende e-post korrespondanse mellom kjøper og selger, da innklagede uansett pliktet å kontrollere at vilkårene for oppgjør forelå innen utbetalingen foretas.

Innklagede har fremdeles ikke opplyst hva som foranlediget at oppgjøret ble foretatt allerede 26. juni 2009. Det fastholdes at innklagede har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved å ha disponert over kjøpesummen til fordel for selgeren før kjøper hadde fått verken faktisk eller rettslig råderett over leiligheten og uten å avklare utbetalingen med klagerne.

For så vidt gjelder årsakssammenheng og økonomisk tap opprettholder klagerne tidligere anførsler.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Saken gjelder meglers erstatningsansvar for å ha utbetalt kjøpesummen til selgeren i strid med avtalen mellom partene.

Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov om eiendomsmegling av 29. juni 2007 nr. 73.

Det første spørsmålet Reklamasjonsnemnda må ta stilling til er om utbetaling av oppgjøret 26. juni 2009 var i strid med god meglerskikk.

Innklagede har gjennomført oppgjøret før klagerne hadde tinglyst hjemmel til boligen eller overtatt bruken. Reklamasjonsnemnda finner dette klart uaktsomt. Utbetaling av oppgjøret til byggelånsbanken 26. juni 2009 er i strid med kontrakten mellom partene, preseptorisk lovgivning og det alminnelige prinsippet om ytelse mot ytelse.

Av Kredittilsynets (Finanstilsynets) rundskriv 9/2007 fremgår det under punkt 4 ”oppgjøret”:

”Megler skal sørge for gjennomføringen av et korrekt oppgjør og sikre at ingen av partene utsettes for økonomisk risiko i forbindelse med oppgjøret.

Kredittilsynet minner om bustadoppføringslova § 46 første ledd annet punktum som bestemmer at det ikke kan utbetales noen del av kjøpesummen uten hjemmelsoverføring eller at entreprenøren har stilt sikkerhet etter lovens § 47 siste ledd. Dette innebærer at det ikke er tilstrekkelig at det er tinglyst sikkerhetsobligasjon i eiendommen når det foretas utbetaling til selger.

Kredittilsynet anser at det vil være brudd på kravet til god meglerskikk å medvirke til gjennomføringen av handelen i strid med hva som er avtalt mellom partene eller følger av ufravikelig lovgivning. ”

Reklamasjonsnemnda finner at innklagede har opptrådt erstatningsbetingende uaktsom ved å utbetale kjøpesummen 26. juni 2009 til byggelånbanken.

Det neste spørsmålet er om kjøpesummen for øvrig kunne utbetales 13. juli 2009 i henhold til god meglerskikk.

Da klagerne innbetalte kjøpesummen på klientkonto, ble følgende instruks gitt per e-post:

”…[Klagerne] utbetaler i dag kjøpesummen til meglers konto kr 4 800 000,- for kjøp av leilighet 1. Andel fellesgjeld kommer i tillegg.

…[Klagerne] har fremdeles ikke fått nøkler og det skal skiftes sylinder da nye nøkler skal erstatte de som er forsvunnet. Inntil …[klagerne] har fått utdelt endelig og nytt nøkkelsett bes beløpet holdt på meglerkonto.”

Videre fremkommer det at kr 100 000 skulle holdes tilbake.

Da klagerne overtok bruken 13. juli 2009, var deres advokat kjent med at selgeren var begjært konkurs og at kjøpesummen var overført til byggelånsbanken. Dette fremgår blant annet av e-post fra klagernes advokat til innklagede 29. juni 2009:

”jeg har fått opplyst at …[en kreditor] har begjært …[selgeren] konkurs. Jeg ber om å få bekreftet om dette medfører riktighet og hvilken betydning dette får for bankens avtale med …[hovedentreprenøren] om ferdigstillelse av prosjektet slik som opplyst i informasjonsskriv av 25.6.09.”

Innklagede skrev følgende til klagernes advokat 9. juli 2009:

”Jeg viser til telefonsamtale med deg vedr. overnevnte sak.

Din mail av 11/6 ble dessverre ikke hensyntatt i oppgjøret.

Jeg har snakka med …[saksbehandler for byggelånsbanken]. Han mailer deg en bekreftelse på at beløpet ref. nedenfor vil bli refundert vår klientkonto

Kan videre bekrefte at beløpet ikke vil bli utbetalt før utbedringslista er bekreftet i orden.”

Reklamasjonsnemnda kan ikke se at kunnskapen om at selgeren var begjært konkurs utløste et krav om tilbakehold av hele kjøpesummen.

Ved overtakelsen var imidlertid ikke selgerens ytelse fullført ved at klagerne ikke hadde fått sikkerhet i borettslagets eiendom, jf kjøpekontrakten § 6 og borettslagslova § 2-11. Klagerne ble ikke informert om dette av innklagede. Etter Reklamasjonsnemndas oppfatning burde innklagede ha opplyst klagerne om at det ikke var sikkerhet for klagernes innskudd, noe som var et vilkår for overtakelse. Innklagede har dermed påført klagerne en økonomisk risiko ved å gjennomføre oppgjøret til tross for at klagernes innskudd ikke hadde sikkerhet i eiendommen.

En konsekvens ved at det hviler en slik heftelse på eiendommen, kan være at leiligheten ikke er salgbar. Dette vil i så fall påføre klagerne et tap.

Reklamasjonsnemnda kan ikke ta stilling til i hvilken grad klagerne har lidt et økonomisk tap og størrelsen på dette.

Konklusjon:

Innklagede har opptrådt i strid med god meglerskikk og må dekke klagernes eventuelle økonomiske dokumenterte tap som kommer som en adekvat følge av dette.