Klage nr:
064/11

Avgjort:
12. oktober 2011

Saken gjelder:
Meglers uavhengighet

Foretakets navn:
internet

Behandlet av Reklamasjonsnemnda 12. oktober 2011. Nemnda har bestått av:

Tore Bråthen, formann

Knut Kopstad, oppnevnt av Den norske Advokatforening og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Øyvind Næss, oppnevnt av Forbrukerrådet

Saksfremstilling:

Klagerne har vært bistått av innklagede ved oppgjør og kontrakt. Klagerne mener oppdraget ble utført i strid med god meglerskikk og har blant annet anført at innklagede hadde egeninteresse i handelen og har holdt tilbake opplysninger om de reelle eierforholdene.

Klagerne er bistått ved advokat. Klagerne og deres advokat blir i det følgende betegnet som ”klagerne”.

Innklagede er advokat.

Klageren anfører:

Saken dreier seg i korthet om at innklagede overfor klagerne fremstod som en oppgjørsadvokat som tok hensyn til begge parter i den aktuelle eiendomshandelen. I virkeligheten var innklagede en nær forretningspartner med selger.

Etter klagers mening holdt innklagede tilbake en rekke opplysninger som innklagede måtte forstå at klagerne hadde krav på å få. Hans misligholdte opplysningsplikt har påført klagerne et økonomisk tap. Innledningsvis nevnes kort at innklagede har bistått A med flere avtaleforhold knyttet til kjøp og salg av landbrukseiendommen.

Det ble inngått en opsjonsavtale mellom A (selger) og B (opprinnelig eier) om kjøp av eiendommen. Klageren mener at innklagede har ført opsjonsavtalen i pennen i første omgang.

Under kjøpsforhandlingene opptrådte A overfor klagerne som en slags fullmektig for B. Etter befaringer av eiendommen og diverse forhandlinger nærmet partene seg en avtale. Ordlyden i tilbudet var: ”Pris vi kan akseptere er kr 2 850 000,-”. Etter noe mer forhandlinger inngås avtalen den 16. september 2008.

Kort tid etterpå oversendte innklagede et kontraktsutkast til klagerne på vegne av A. Kjøpesummen var kr 2 750 000 kroner. Ordlyden i e-posten fra innklagede tydet på at han skulle fremstå som en nøytral oppgjørsmegler. Kontrakten ble sendt frem og tilbake med noen endringer, og kjøpesummen ble endret til kr 2 350 000. Klagerne signerte kontrakten den 9.oktober 2008. Neste dag, og fire uker etter avtaleinngåelsen, ble opsjonen gjort gjeldende overfor B.

Erklæringen om at opsjonen ble gjort gjeldende ble sendt i kopi til innklagede. A refererte til innklagede som ”min advokat”. Kontraktsutkast ble så sendt fra innklagede til B og hans advokat. Innklagede ga beskjed om at han ”representerer A”. Handelen med B ble ikke gjennomført og det ble rettssak.

Det nære forretningsforhold som eksisterer mellom innklagede og A, samt det forhold at innklagede driver relativt omfattende virksomhet knyttet til salg, utvikling og utleie av fast eiendom, kan dokumenteres. De har blant annet styreverv av samme selskap.

Klageren mener det fremgår av kjøpekontrakten at eiendommen skal selges fri for heftelser og at innklagede ble gitt fullmakt til å innfri heftelsene ”som fremgår av bekreftet grunnbokkopi/oppgjørsskjema og som det ikke er avtalt at kjøper evt. skal overta”. Bestemmelsen gir etter klagerens syn et klart inntrykk av at innklagede ihht denne kontrakten hadde ”ugjenkallelig fullmakt” til å råde rettslig over eiendommen.

Klageren mener dette er direkte villedende ettersom kontrakten på ingen måte ville kunne gi innklagede noen fullmakt til å råde rettslig over eiendommen. Det fremgår av bestemmelsen at: ”Skjøte fra selger til kjøper skal utstedes når denne kontrakt er underskrevet”. Videre fremgår av det av annet ledd: ”Selger utsteder til Advokatfirmaet en sikringsobligasjon med urådighetserklæring som skal lyde på hele kjøpesummen. Obligasjonen skal tinglyses av advokaten”.

Ordlyden i bestemmelsene sier klart at den rettslige rådighet er i orden. Dette til tross for at opsjonsavtalen ikke en gang var erklært. Dette mener klageren er direkte villedende idet innklagede visste at kontrakten ikke ga grunnlag for å utstede skjøte til klagerne.

Det fremgår videre av kjøpekontrakten § 7 første ledd at ”Eiendommen overtas av kjøper den 01.11.08 med alle rettigheter og forpliktelser slik den har tilhørt selger, under forutsetning at kjøper har oppfylt sine forpliktelser”. Det fremgår klart at selger (A) eier eiendommen og at overtakelse skal skje svært raskt. Førstnevnte mener klageren er direkte villedende. Samtidig må det ha fremstått klart for innklagede at en overtakelse på dette tidspunkt under enhver omstendighet var urealistisk.

Klagerne fikk et klart og utvetydig inntrykk av innklagede at A rådet rettslig over eiendommen etter avtale med B/dødsboet. Innklagede har vært kjent med hele prosessen og det ”spillet” som A holdt på med. Det antas å være uomtvistet at innklagede både har ført opsjonsavtalen i pennen og avtalene mellom A og klagerne og avtalen mellom A og B.

Med det nære forretningsforholdet som eksisterer mellom innklagede og A, er det etter klagernes syn sannsynlig at innklagede har vært deltakende i hele prosessen. Innklagede har også bidratt til en bevisst omgåelse av konsesjonsloven.

Det er ikke tvilsomt at avtalekonstruksjonen ville medføre at A skulle bli eier av eiendommen og deretter skulle selge denne videre til klagerne. Selv om dette skulle skje raskt, er overdragelsen fra B til A konsesjonspliktig. Klagerne mener det er sannsynlig at innklagede kjente til at kr 400 000 skulle betales ”under bordet”, hvilket er en åpenbar skatteunndragelse. Formodningen støttes av det forhold at innklagede har bistått A i hele prosessen og at innklagede rent faktisk endret kjøpesummen i kontrakten fra kr 2 750 000 til kr 2 350 000.

Klagerne hevder at de har lidt et økonomisk tap. Det er det samme krav som er rettet mot A. Som det fremgår av brevene, vil kravet beløpe seg til en erstatning fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til ca kr 820 000 (her vil selvfølgelig forsinkelsesrenter komme inn som et korrigerende element).

Klagerne anfører at innklagede har brutt eiendomsmeglingsloven § 5-2, § 5-3, § 6-3 og § 6-7. Klagerne mener innklagede har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt og påført klagerne et økonomisk tap.

Etter eiendomsmeglingsloven § 5-2 jf forskriftens kapittel 5 er det forbudt for ansatte og personer med tilsvarende tilknytning til foretak som driver eiendomsmegling, å drive handel med fast eiendom eller drive annen virksomhet som er egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet og uavhengighet. Innklagede driver gjennom flere selskap åpenbart med slik virksomhet.

I tillegg har et av disse selskapene indirekte betydning for denne transaksjonen. A er medeier i to av innklagedes selskaper som i 2008 hadde behov for kapitaltilførsel. Etter eiendomsmeglingsloven § 5-3 (7) påligger det megler en opplysningsplikt dersom megleren på en eller annen måte har en personlig eller økonomisk interesse i handelen oppdraget gjelder. Klagerne har bedt om å få opplyst om innklagede har ført register som pålagt i forskriftens § 5-3 og § 5-4, uten at innklagede har svart på det.

Etter eiendomsmeglingsloven § 6-7 (1) jf § 6-3, hadde innklagede plikt til å sørge for at klagerne fikk de opplysninger som de hadde grunn til å regne med å få og som kunne få betydning for avtalen. I § 6-7 (2) fremgår i tillegg en liste over opplysninger innklagede pliktet å gi Klagerne. Disse er ikke fremlagt. Det synes klart at klagerne skulle vært informert om den konstruksjonen A med bistand fra innklagede skapte.

Klagerne mener at innklagede burde opplyst om følgende:

• Opsjonsavtalen som la opp til å gi A en risikofri gevinst på kr 750.000 og at rette eier var villig til å selge for 2,0 millioner kroner.
• At A hadde ført forhandlinger både overfor eier og overfor kjøper (Klagerne).
• At A faktisk drev ”mellommannsvirksomhet” uten å inneha eiendomsmeglerbevilling.
• Opplysninger om det reelle eierforhold og at eiendommen i henhold til opsjonsavtalen først kunne videreselges etter at den var overtatt av A, hvilket tilsa at A ikke kunne disponere rettslig over eiendommen (og har for så vidt aldri kunnet det).
• At opsjonen ikke var gjort gjeldende. Denne ble først erklært 10. oktober 2008, dagen etter at klagerne hadde underskrevet kontrakten, og ca 4 uker etter at avtalen om kjøp av eiendommen ble inngått.
• Opplysninger om at innklagede og A var nære forretningspartnere. Innklagedes selskap og A eier to selskaper som driver eiendomsutvikling sammen. I 2008 var det i henhold til regnskapene kapitalbehov i begge selskapene. Innklagede fremstod som en nøytral oppgjørsmegler, men var i virkeligheten en nær forretningspartner med A

Det fremgår for øvrig av avtalen at det er klagerne som skulle betale innklagedes honorar. Det stilles også spørsmål om hvorvidt innklagede kjente til at 400 000 av kjøpesummen skulle holdes skjult for offentlige myndigheter..

Dersom de overnevnte punktene hadde blitt opplyst ville klagerne ha disponert annerledes. Opplysningene om avtalen med B ble bevisst holdt skjult. Klagerne mener at innklagede måtte ha forstått at disse opplysningene hadde betydning for hvordan klagerne disponerte.

Klagerne ønsker at Reklamasjonsnemnda vurderer om innklagede har brutt eiendomsmeglingsloven § 5-2, § 5-3, § 6-3 og § 6-7, og eventuelt om klagerne har krav på erstatning.

Innklagede anfører:

Innklagede mener klagen ikke kan tas til følge.

Innklagede har hatt sporadiske advokatoppdrag for A og hans selskap. Første gang var i 2007. Innklagede har kjent A siden 2006. Innklagede har blitt fritatt for taushetsplikten som følger av de advokatetiske regler.

Innklagede ønsker å understreke at oppdraget ikke var et ordinært megleroppdrag, men et rent oppgjørsoppdrag inkludert kontraktsutarbeidelse. Oppgjørsoppdrag omfattes av eiendomsmeglingsloven, men dens bestemmelser gjelder ikke fullt ut.

A tok kontakt med innklagede 11. september 2008 og ba om bistand til å utarbeide en opsjonsavtale for kjøp av landbrukseiendommen. Eieren var en pensjonert revisor som nettopp hadde arvet eiendommen.

A ønsket å inngå en opsjonsavtale med rett til å kjøpe eiendommen for kr 2 000 000 i tre måneder. Innklagede utarbeidet et forslag til avtale. A og B kom med kommentarer til avtalen, og innklagede endret denne i tråd med partenes instruks.

A fant så en kjøper til eiendommen (klagerne) som var villig til å kjøpe eiendommen til en høyere pris. Først ble partene enige om kr 2 750 000. Det ble innhentet en landbrukstakst som lød på kr 2 365 000. Basert på denne ble partene enige om at vederlaget skulle endres til kr 2350000. A ba innklagede om å utarbeide en kontrakt om salg til klagerne og å gjennomføre oppgjør i samme kontraktsforhold. Innklagede påtok seg denne oppgaven. Oppgjøret ble aldri gjennomført.

Innklagede laget et utkast til kjøpekontrakt mellom A og klagerne. Kontrakten ble inngått mellom partene den 9. oktober 2008 uten at innklagede var til stede.

Det fremgår av kontrakten § 3 at innklages rolle var begrenset:

”Partene er innforstått med at …[innklagede] ikke har vært megler men at hans oppdrag er begrenset til kontraktsutforming og gjennomføring av oppgjør. …[innklagede] har ikke foretatt besiktigelse av eiendommen med formål å gjennomgå eiendommen av hensyn til salgsprosessen og er uten ansvar for forhold knyttet til eiendommen. Partene har selv ivaretatt sin opplysnings-/undersøkelsesplikt og fritar oppgjørsadvokaten for ethvert ansvar for disse opplysninger.”

A erklærte opsjonsavtalen overfor B den 10. oktober 2008. A ba innklagede lage et forslag til kontrakt og foreta oppgjøret i denne kontraktsrelasjonen. Innklagede sa ja til dette. Innklagede var en del i kontakt med Bs advokat (som er kontorfelle med klagernes advokat). Bs advokat hadde en del innspill til kontrakten. De ble enige om at Bs advokat skulle komme med et kontraktsutkast.

Innklagede antar at både klageren og B etter hvert tok innover seg at A hadde tjent en del penger på ”å gå i mellom” i eiendomstransaksjonen. Overfor innklagede har A vært klar på at han hadde vært åpen overfor B og klagerne om sin rolle. Resultatet ble så at B ikke ønsket å stå ved den erklærte opsjonsavtalen. Senere hevet A kjøpet. Klagerne fikk tilbakebetalt sin forskuddsbetaling med renter.

A har krevd at B står ved kjøpekontrakten og har brakt tvisten inn for domstolene. I tingretten ble B frifunnet, men saken ble anket til lagmannsretten. Partene forlikte saken ved at B beholdte eiendommen og betalte kompensasjon til A. Innklagede bistod ikke ved den rettslige prosessen.

A har rettet et erstatningskrav mot A for sitt tap som følge av heving av kjøpet. Det ble meddelt et prosessvarsel, men ingen stevning er sendt inn.

Klagerne har kommet med en rekke anførsler og påstander som etter innklagedes syn ikke medfører riktighet. En del anførsler er rene spekulasjoner, andre er feilslutninger og atter andre er faktafeil. Innklagede vil påpeke en del av disse feilene, men velger å konsentrere seg om de mest alvorlige anførslene.

Klageren har anført at A og innklagede er nære forretningspartnere. Dette er feil faktum. Innklagede og hans kone eier et lite selskap som igjen eier et lite eiendomsselskap sammen med A. De eier 50 prosent hver. På det aktuelle tidspunktet eide selskapet to eiendommer sammen. Selskapet hadde ingen ansatte eller annen virksomhet enn å leie ut/utvikle disse to eiendommene. Virksomheten var meget beskjeden. Den ene eiendommen ble solgt i 2009, Det var tale om beskjedne investeringer sett i forhold til innklagedes og As privatøkonomi.

For øvrig har innklagede av og til bistått A som advokat, men har på langt nær vært fast advokat for A. A har også brukt andre advokater fra tid til annen. Innklagede var en kort periode styreleder i et av As selskap som advokatoppdrag, men har aldri hatt eierinteresser i selskapet.

Hele den perioden innklagede har bistått A som advokat overstiger ikke det samlete salærkravet over flere år kr 50 000. Dette er tale om en beskjeden klient. Innklagedes årlige advokatomsetning er i størrelsesorden brutto salærinntekt mellom kr 1,5 – 2 000 000.

Verken innklagede, hans kone, deres selskap eller selskapet som eies sammen med A er formelt eller reelt parter i avtalen med B eller med klagerne. A har inngått disse avtalene for egen regning og risiko og i eget navn. Det har aldri vært på tale at innklagede eller selskapet han er medeier i skulle delta i investeringene. Innklagede var heller ikke part i søksmålet.

Innklagede har aldri sittet i styret eller eid aksjer i A selskap, men kun hatt spredte advokatoppdrag for selskapet. Selskapet har også brukt andre advokater.

Innklagede kan ikke se at eiendomsmeglingslovens regler om egenhandel er overtrådt. Innklagede kan heller ikke se at det er grunnlag for å varsle om egeninteresse jf eiendomsmeglingsloven § 5-3. Innklagede kan ikke se at han hadde noen egeninteresse i handelen.

Med samme begrunnelse anfører innklagede at eiendomsmeglingsloven § 5-2 ikke får anvendelse i saken. Innklagede har ikke vært part i handelen på noe vis, og partene fant hverandre uten innklagedes bistand. Innklagede har kun hatt oppgjøret.

Innklagede anfører at eiendomsmeglingsloven § 6-7 om opplysnings- og undersøkelsesplikten ikke kommer til anvendelse ettersom innklagede kun har hatt en oppgjørsfunksjon. Kjøperen viste seg også som profesjonell og har bakgrunn med drift av egen virksomhet.

Innklagede mener at de forholdene klagerne mener han burde opplyst om, uansett går under taushetsplikten han har som advokat. Innklagede mener han hadde taushetsplikt om opplysninger han ble gjort kjent med under sitt oppdrag for A, herunder opsjonsavtalen og de underliggende forhold.

Innklagede avviser at han har opptrådt i strid med god meglerskikk, jf eiendomsmeglingsloven § 6-3. Innklagede mente i 2008 at så lenge det forelå en gyldig opsjonsavtale med B, kunne A råde over eiendommen gjennom salg til klagerne.

Innklagede mener bruk av opsjonsavtaler er utbredt blant eiendomsinvestorer, og innklagede la til grunn at A først skulle kjøpe eiendommen av B og deretter selge til klagerne som to særskilte handler. B valgte å trenere salget, med den konsekvens at A ikke klarte å levere eiendommen. Innklagede så heller ingen grunn til å informere partene om As rolle, da A hadde opplyst innklagede om at både B og klagerne kjente til og aksepterte dette.

Innklagede kan for øvrig vanskelig se på hvilket grunnlag klageren kan kreve erstatning, selv om oppdraget skulle vært utført i strid med god meglerskikk. Dersom klagerne hadde fått den informasjonen de hevder de skulle hatt kan ikke innklagede se at det ville medført noen forskjell. Innklagede stiller seg uforstående til klagernes angivelige økonomiske tap.

Klagerne var ivrige etter å få kjøpt eiendom, og har nå kjøpt denne av B til en enda høyere pris enn hva som var avtalt med A. Dette tyder på at opplysningene ikke hadde innvirket på avtalen. Klagerne ville simpelthen ha denne spesielle landbrukseiendommen og var villig til å strekke seg langt.

Det var klagerne som valgte å heve kontrakten med A grunnet det de omfattet som ”urent trav” fra Bs side. Det var dette som utløste problemene som senere gjorde at klagerne måtte kjøpe tilbake eiendommen direkte av B. Innklagede mener klagernes krav om heving var uberettiget og uaktsom, og at det var klagernes atferd som medførte at kontrakten med B falt bort og at A ikke kunne oppfylle overfor klagerne.

Innklagede kan ikke se at det foreligger årsakssammenheng mellom de påståtte uaktsomme forhold og det påståtte tapet.

Uansett er det ikke sannsynliggjort noe tap. Hovedelementet i erstatningskravet er den angivelige merpris som er avtalt i kontrakten direkte med B og klagerne. Til alt overmål er ikke dette mellomlegget betalt og skal heller ikke betales før om flere år. Innklagede mener det er nærliggende å tro at dette har sammenheng med en avtale om at klagerne skal forsøke å oppnå erstatning av A som så skal fordeles mellom klagerne og B.

Tapet med hensyn til erstatningsbolig fremstår ikke som adekvat. For øvrig har A i forbindelse med den forsinkede overtakelsen tilbudt å lagre klagernes eiendeler og å skaffe gratis husrom i ventetiden.

Klagerens ytterligere anførsler:

Klagerne mener hele saksforholdet bærer preg av at innklagede har gjort arbeid for sin klient.

Klagerne finner det oppsiktsvekkende at innklagede har anført at han ikke kunne gi klagerne opplysninger fordi dette ville stride mot regler for god advokatskikk. Klagerne mener dette styrker deres påstand om at innklagede ikke burde påtatt seg megleroppdraget.

Klagerens tap er dokumentert og følger som et vedlegg til klagen. Tapet utgjør kr 820 000.

Klagerne mener innklagedes påstand om at klagerne skulle forsøke å oppnå erstatning av A for så å fordele dette mellom B og klagerne, som grov og ubegrunnet.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Saken gjelder oppgjørsoppdrag.

Saken er etter Reklamasjonsnemndas syn uegnet for en forenklet behandling. Saken avvises, jf Avtale om Reklamasjonsnemnd for Eiendomsmeglingstjenester § 2.

Konklusjon:

Klagen avvises.