Klage nr:
028/11

Avgjort:
27.09.2011

Saken gjelder:
Meglers opplysingsplikt og foreldelse

Foretakets navn:
internet

Behandlet av Reklamasjonsnemnda 27. september 2011. Nemnda har bestått av:

Tore Bråthen, formann

Kåre Mæland, oppnevnt av Norges Eiendomsmeglerforbund og Eiendomsmeglerforetakenes forening

Øyvind Næss, oppnevnt av Forbrukerrådet

Saksfremstilling:

Klagerne kjøpte en bolig under oppføring som ble formidlet av innklagede. Kjøpkontrakten er datert 23. februar 2005. Overtakelsen fant sted uten at boligen var fullført. I ettertid er det avdekket omfattende mangler, og utbyggeren har gått konkurs. Klagerne mener at innklagede burde informert om at de kunne ha nektet overtakelse.

Klagerne er bistått ved advokat, og klagerne og deres advokat vil i det følgende bli omtalt som ”klagerne”.

Fagansvarlig hos innklagede er eiendomsmegler.

Klageren anfører:

Klagerne mener at innklagede har brutt opplysningsplikten og handlet i strid med kravet til god meglerskikk. Saken gjelder kjøp av en bolig under oppføring. Innklagede formidlet salget og sto også for salget av den ene klagerens bolig.

Kjøpekontrakt ble inngått 23. februar 2005. Ved kontraktsinngåelsen ble det forespeilet en overtakelsesdato i november 2005 (7 måneder etter igangsettingstillatelse fra kommunen).

Klagerne innbetalte forskudd på kr 1 650 000 ved kontraktsinngåelsen og det var avtalt betaling på kr 3 300 000 ved overtakelsen.

Igangsettingstillatelse fra kommunen ble vesentlig forsinket, fordi plantegningen var endret etter at rammetillatelsen var gitt. I denne perioden ble innklagede gjentatte ganger kontaktet på e-post, og var således underrettet om forsinkelsen i byggestart. Det var kontakt mellom klagerne og innklagede hele perioden fra 2005 til 2010.

Klagerne etterspurte helt konkret rådgivning i forhold til aktuelle misligholdsbeføyelser fra innklagede (e-post datert 13. juni 2005), som en følge av mangler og forsinkelser i byggeprosjektet. Innklagede ga imidlertid aldri en slik rådgivning. Det var også vesentlig forsinkelse ved utbetaling av garantimidler. Innklagede har vært orientert om alle feil og mangler ved byggeprosjektet.

Det ble holdt en ”delvis overtakelsesforretning” av eiendommen 21. april 2006. Det gjensto mye arbeid, og partene var enige om at klagerne skulle få overta de delene av boligen som var ferdigstilte. Det fremgår av overtakelsesprotokollen at det blant annet gjensto arbeid på flere av badene, malingsarbeid, fuging, spikring av lister og i tillegg arbeider på boligens uteareal.

Flere kjøpere oppdaget vesentlige feil og mangler kort tid etter overtakelsen. Dette omfatter blant annet flere vannskader med påfølgende fukt- og muggproblemer, feilkonstruert trapp, dårlig ventilering, uriktig materialvalg, feil ved membran og flislegging på bad. Innklagede ble orientert om samtlige mangler.

Flere av de ovennevnte manglene er fremdeles ikke utbedret. Ferdigattest for boligen er ennå ikke utferdiget. Selger og utbygger gikk konkurs 11. juni 2009. Innklagede ble varslet om kravet den 13. august 2010.

I sitt svar datert 11. november 2010 har innklagede avvist ansvar i saken og vist til foreldelsesloven § 9.

Salget av eiendommen reguleres av bustadoppføringslova. Klagerne hadde et omfattende mangelskrav mot selgeren, jf. bustadoppføringslova § 18, § 19, § 33 og § 35, samt rett til tilbakehold, jf bustadoppføringslova § 24 og § 31.

Utbygger kan tidligst kreve å gjennomføre overtakelsesforretning når arbeidet er ”fullført”, jf. bustadoppføringslova § 14 jf § 15. Kravet om at boligen skal være fullført gjelder boligen i sin helhet, dvs. at utbyggers ytelse etter kontrakten er ferdigstilt og avsluttet, jf Ot.prp. nr 21 (1996-97) s. 54-55. Dette innebærer at entreprenørens arbeid må være fullført i sin helhet før overtakelse kan kreves gjennomført.

Klagerne anfører at de kunne nektet overtakelse i april 2006 fordi boligen ikke var ferdigstilt fra utbyggers side. En nektelse av overtakelse ville medført at risikoen for ytelsen ikke hadde gått over på klagerne og at plikten til å betale ikke hadde inntrådt, jf bustadoppføringslova § 14 tredje ledd bokstav a og d samt kjøpekontraktens punkt 1.2.

Klagerne mener at innklagede, ved å gjennomføre oppgjøret uten å informere klagerne om retten til å nekte overtakelse har brutt sin rådgivningsplikt.

Meglere har plikt til å gi kjøpere ”råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføring av denne”, jf eiendomsmeglingsloven § 3-1. Dette omfatter en plikt til å opplyse kjøper om eventuelle kjøpsrettslige krav og rettigheter som boligkjøpet kan medføre.

Klagerne mener at innklagedes unnlatelse av å informere klagerne om retten til å nekte overtakelse etter bustadsoppføringslova § 14 er et klart brudd på innklagedes opplysningsplikt.

Klagerne mener innklagede også har handlet i strid med kravet til god meglerskikk, jf eiendomsmeglingsloven § 3-1 første ledd. Klagerne anfører at innklagedes manglende oppfølging av klagerne og forsinket utbetaling av garanti er i strid med kravet til god meglerskikk. Det påpekes at innklagede også var ansvarlig for salg av klagernes bolig, og således hadde interesse i at overtakelse av eiendommen fant sted så snart som mulig.

Klagerne mener at kravet ikke er foreldet. Saken gjelder erstatning utenfor kontraktsforhold, og foreldelse regulerer således av foreldelsesloven § 9. Et krav foreldes tre år etter at skadelidte tidligst ”fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige.”

Klagerne anfører at den skadelidte må kjenne de konkrete skadevirkninger før foreldelsesfristen begynner å løpe. Det oppstilles videre et krav om at skadelidte må være klar over at han har blitt påført et økonomisk tap som følge av skaden, jf. bl.a. Kjønstad/Tjomsland (1983) s. 88. Kravet om kunnskap til den ansvarlige, omfatter både et krav om kjennskap til ansvarsgrunnlaget, og om hvem kravet skal rettes mot.

Klagerne rettet i første omgang sitt krav om utbedringer av mangler mot utbyggeren. Erstatningskravet mot innklagede som en følge av innklagedes brudd på opplysningsplikten og brudd på god meglerskikk, må etter klagernes syn anses som rent subsidiært i forhold til kravet mot utbyggeren. Klagerne anfører at klagerne ikke fikk anledning til å fremme krav mot innklagede før utbyggeren ble slått konkurs.

Før dette tidspunktet hadde klagerne heller ikke kjennskap til det tapet de ville bli påført som en følge av innklagedes erstatningsbetingende forsømmelse. Foreldelsesfristen kan aldri starte å løpe før selve tapet har materialisert seg.

Klagerne var ikke kjent med retten til å nekte overtakelse etter bustadoppføringslova § 15, og heller ikke reglene om meglers profesjonsansvar. Slik rettvillfarelse kan medføre at foreldelsesfristens utgangspunkt utsettes tilsvarende, jf bl.a. Rt. 1959 s. 525, Rt. 1979 s. 492 og Rt. 1992 s. 64.

Klagerne anfører at de ikke hadde kjennskap til sitt tap som følge av innklagedes pliktforsømmelse før utbyggeren gikk konkurs 11. juni 2009, og at denne datoen er riktig utgangspunkt for foreldelsesfristen. Klagerne mener at kravet ikke er foreldet, jf foreldelsesloven § 9.

Klagerne mener at deres økonomiske tap ville vært unngått i sin helhet dersom innklagede hadde overholdt sin opplysningsplikt i tråd med kravet til god meglerskikk, jf eiendomsmeglingsloven § 3-1. Det foreligger derfor adekvat årsakssammenheng mellom innklagedes forsømmelse og klagernes økonomiske tap.

Klagerne mener at de har krav på erstatning primært som følge av at innklagede unnlot å informere om retten til å nekte overtakelse og å holde tilbake deler av kjøpesummen april 2006. Subsidiært mener klagerne at innklagede har opptrådt erstatningsbetingende ved brudd på god meglerskikk i sin utførelse av oppdraget.

Innklagede anfører:

Klagerne har anført at innklagede har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved ikke å gi klagerne råd om at de hadde rett til å nekte overtakelse av boligen. Det er vist til en e-post av 13. september 2005.

Innklagede bestrider at rådgivningsplikten eller kravet til god meglerskikk er brutt. Salget har etter innklagedes syn blitt gjennomført i henhold til kravet om god meglerskikk. Innklagede anfører at klagerne ikke hadde noen interesse i å nekte overtakelse, og at det ville medført en vanskelig situasjon for klagerne dersom de hadde fulgt et råd fra innklagede om dette.

E-posten som klagerne har vist til, ble sendt nesten ett år før overtakelse fant sted. Den er skrevet av kjøperen på naboeiendommen. Spørsmålet om overtakelse var ikke en aktuell problemstilling på dette tidspunktet, og det var uansett unaturlig at innklagede skulle gitt råd om dette.

Klagernes felles bolig ble solgt med overtakelse 28. april 2006, dvs. én uke etter at klagerne overtok ny bolig. Klagerne var i en situasjon der det var nødvendig å gjennomføre overtakelse av den nye boligen, slik at den solgte boligen kunne overtas av ny eier.

Manglene som ble anmerket i overtakelsesprotokollen, er av mindre alvorlig art. Klagerne har åpenbart akseptert å kunne leve med manglene inntil videre fordi de var nødt til å flytte på dette tidspunktet.

Selv om det ikke fremgår av overtakelsesprotokollen, ble kr 100 000 av kjøpesummen holdt tilbake, og det må legges til grunn at beløpet var forholdsmessig dekkende for manglene som forelå på overtakelsestidspunktet og som ble anmerket i overtakelsesprotokollen.

Innklagede anfører at de ovennevnte forhold taler for at klagerne uansett ikke ville nektet å overta den nye boligen dersom innklagede hadde gitt råd om dette.

Manglene som ble avdekket etter overtakelsen, skyldes ifølge klagerne selv dårlig håndverksmessig utførelse og feil materialbruk. Det er ikke noe som tale for at den håndverksmessige utførelse av disse forholdene ville hatt bedre kvalitet dersom overtakelsen var utsatt til alt var ferdigstilt.

Manglene har oppstått etter overtakelsen, og gjelder bygningsmessige forhold som innklagede uansett ikke kan holdes ansvarlig for. Innklagede viser til tidligere klagesak for Reklamasjonsnemnda 8/10 der det fremgår at det ikke kan kreves at megler er bygningskyndig.

Innklagede anfører på dette grunnlag at det heller ikke er adekvat årsakssammenheng mellom den påståtte skadegjørende adferd hos innklagede og det eventuelle tapet klageren hevder å ha blitt påført.

Innklagede mener at kravet under enhver omstendighet må være foreldet. Av klagen fremgår det at manglene ble oppdaget kort tid etter overtakelse. Det fremgår av en e-post av 2. mars 2007 at omfanget av skadene var avdekket på dette tidspunktet. Dette må derfor være utgangspunktet for beregningen av foreldelsesfristen, selv om størrelsen på utbedringskostnadene ikke var endelig fastslått. Innklagede mener tidspunktet for utbyggerens konkurs er irrelevant for spørsmålet om når foreldelsesfristen begynte å løpe i forhold til megler.

Klageren har dessuten pretendert at innklagedes uaktsomme opptreden fant sted i tidsrommet mellom 13. juni 2005 og overtakelse den 21. april 2006.

Innklagede mener at det ikke er korrekt at kravet mot megler har subsidiær karakter i forhold til kravet mot utbygger. I Rt. 2005 s. 870 ble det fremholdt at selger og megler er solidarisk ansvarlige overfor kjøper.

Innklagede avviser klagen.

Reklamasjonsnemnda vil bemerke:

Klagen gjelder meglers omsorgsplikt overfor kjøper ved overtakelse av en bolig under oppføring som ikke var fullført på overtakelsestidspunktet. Saken reiser spørsmål om foreldelse.

Reklamasjonsnemnda har behandlet saken etter lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989 nr. 53.

I forbindelse med behandlingen av klagen har Reklamasjonsnemnda innhentet ytterligere opplysninger av partene vedrørende hendelsesforløpet.

Innklagede har opplyst at da eiendommen ble overtatt 21. april 2006, forelå det ikke midlertidig brukstillatelse, men det var sannsynlig at denne ville bli/var gitt. Midlertidig brukstillatelse ble innhentet 24. april 2006. Klagerne har opplyst at de forholdene som ble påpekt i overtakelsesprotokollen, ble fullført innen kort tid etter overtakelsen, med unntak av punktet om utvendig befaring. Klagerne fikk skjøtet tinglyst 19. mai 2006. Oppgjøret ble foretatt 7. juni 2006.

Reklamasjonsnemnda finner grunn til å kritisere innklagede for at han ikke kan dokumentere at han har frarådet kjøperne å overta før det forelå midlertidig brukstillatelse. Denne forelå først tre dager etter overtakelsen. I overtakelsesprotokollen ble det påpekt en rekke forhold og på dette tidspunktet gjensto det også arbeider utendørs.

Klagerne har anført at innklagede burde ha rådet dem til å nekte overtakelse fordi leiligheten ikke var ”fullført” i bustadsoppføringslovas forstand. Bergsåker: Kjøp av ny bolig (Oslo 2000) s. 84 skriver:

”Som allerede nevnt, følger det av § 15 tredje ledd at mangler ved boligen ikke gir forbrukeren rett til å nekte å overta, dersom manglene ikke gir rimelig grunn til dette. Gjenstående arbeider regnes som mangler i denne sammenheng. Det kan tenkes at gjenstående arbeider på felles- og/eller utearealer ikke gir forbrukeren rimelig grunn til å nekte å overta, slik at forbrukeren ikke vil ha krav på dagmulkt selv om det gjenstår noe arbeid på det avtalte overtakelsestidspunkt, og slik at sluttoppgjør forfaller til betaling.”

Det er vanskelig for Reklamasjonsnemnda ut fra en forenklet behandling å vurdere om de resterende arbeidene ga klagerne ”rimelig grunn” til å nekte overtakelse. Klagerne har imidlertid selv opplyst at det ”var kun synlige småting som ble rettet kort tid etter overtakelse”, men at det aldri ble foretatt en utvendig befaring. Reklamasjonsnemnda har derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å kritisere innklagede for mangelfull rådgivning i forbindelse med overtakelsen.

Reklamasjonsnemnda mener imidlertid at innklagede hadde en klar plikt til å opplyse og råde klagerne til å tilbakeholde et tilstrekkelig beløp til sikkerhet for at arbeidet ble fullført. Det er opplyst at det ble holdt tilbake kr 100 000 fra oppgjøret. Reklamasjonsnemnda kan ikke, slik saken er opplyst, vurdere om dette var tilstrekkelig til å ivareta klagernes interesser på overtakelsestidspunktet. Reklamasjonsnemnda har derfor heller ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om innklagede burde rådet klagerne til ytterligere tilbakehold.

Betalingsplikten etter bustadoppføringslova oppstår ved overskjøting, jf bustadoppføringslova § 46 første ledd annet punkt, eventuelt om garanti, jf bustadoppføringslova § 47. Skjøtet ble tinglyst 19. mai 2006. Det er ikke fremlagt noen dokumentasjon som skulle tilsi at klagerne på dette tidspunktet hadde grunn til å holde tilbake mer enn kr 100 000 for å ivareta sine interesser. Manglene som oppsto, viste seg først fra og med julen 2006, lang tid etter oppgjørstidspunktet.

Reklamasjonsnemnda kan ikke se at det foreligger noe grunnlag for erstatning for klagernes tap. Reklamasjonsnemnda vurderer derfor heller ikke forholdet til foreldelse.

Konklusjon:

Klagen fører ikke frem.